Načelno mnenje številka 188

Ravnanje odgovornih oseb naročnika po predpisih o javnem naročanju, ki v postopku javnega naročanja opustijo dolžno ravnanje pri preverjanju predpisanih pogojev in izberejo ponudnika, ki pogojev za opravljanje prometa z medicinskimi pripomočki ne izpolnjuje, kot tudi ravnanje uradnih oseb nadzornega organa, ki nadzora, s katerim bi preprečili nezakonito izbiro ponudnika, ne opravijo pravočasno, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja v korist izbranega ponudnika in ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 14.12.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 188

  • Ravnanje odgovornih oseb naročnika po predpisih o javnem naročanju, ki v postopku javnega naročanja opustijo dolžno ravnanje pri preverjanju predpisanih pogojev in izberejo ponudnika, ki pogojev za opravljanje prometa z medicinskimi pripomočki ne izpolnjuje, kot tudi ravnanje uradnih oseb nadzornega organa, ki nadzora, s katerim bi preprečili nezakonito izbiro ponudnika, ne opravijo pravočasno, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja v korist izbranega ponudnika in ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je prejela prijavo o sumu korupcije v zadevi trgovanja z medicinskimi pripomočki pravne osebe, ki ni izpolnjevala zakonskih pogojev, ker ni bila predhodno registrirana pri pristojnem organu, pa je bila kljub temu bila izbrana na javnem razpisu.

Pristojnost Komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije za preprečevanje korupcije, ki v 1. alineji 13. člena določa, da Komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor Definicija “korupcije” je v 3. alineji 2. člena ZPKor opredeljena kot vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik Komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi ustavno sodišče RS v Odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Iz dokumentacije, s katero razpolaga Komisija, izhaja, da sta pri prodaji z zdravstvenimi pripomočki na tržišču nastopali dve konkurenčni družbi, od katerih je konkurenčna družba, ustanovljena v letu 2006, poslovala v času od ustanovitve leta 2006 do konca junija 2009 brez obvezne registracije, ki jo določa Zakon o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 101/99 in sprem., v nadaljevanju ZZMP). Iz potrdila o vpisu v register pri pristojni javni agenciji je razvidno, da se je navedena družba registrirala za promet z zdravstvenimi pripomočki šele konec junija 2009. Družba prijaviteljica, ki je tudi opravljala dejavnost prodaje zdravstvenih pripomočkov, je v postopku oddaje javnega naročila v maju mesecu 2009 opozorila naročnika (zdravstveni zavod) na nezakonito izbiro ponudnika, ki je bil izbran, četudi ni izpolnjeval pogojev za opravljanje dejavnosti prodaje zdravstvenih pripomočkov, saj ni bil registriran za to dejavnost. Hkrati je družba prijaviteljica med postopkom javnega naročila o neizpolnjevanju pogojev izbranega ponudnika za trgovanje z zdravstvenimi pripomočki opozorila tudi pristojno javno agencijo kot nadzorni organ. Nadzorni organ, ki je bil pravočasno opozorjen na nezakonitost in bi izbiro lahko preprečil, na opozorilo ni pravočasno reagiral, inšpekcijski pregled je opravil šele avgusta meseca 2009, to je po opravljeni izbiri in v času, ko je izbrani ponudnik že pridobil pogoje za trgovanje.

Po 101. členu ZZMP mora pravna ali fizična oseba, ki opravlja dejavnost prometa na debelo z medicinskimi pripomočki, poleg splošnih pogojev izpolnjevati še posebne pogoje in sicer:

  • dejavnost mora predhodno registrirati pri pristojnem organu;
  • dejavnost mora opravljati na način, da je zagotovljeno varovanje javnega zdravja;
  • imeti mora zaposleno odgovorno osebo za medicinske pripomočke za razrede II.a, II.b in III. z najmanj VI. stopnjo izobrazbe ustrezne smeri in dodatno usposobljenost za promet z medicinskimi pripomočki, za spremljanje in javljanje neželenih učinkov ter ukrepanje v primeru tveganja. Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/06 in sprem., v nadaljevanju ZZdr) v 110. členu pa določa, da nadzorstvene naloge na področju zdravil in medicinskih pripomočkov opravlja Javna agencija.

Iz navedenih zakonskih določb izhaja, da pravna ali fizična oseba, ki opravlja promet z medicinskimi pripomočki, ne da bi bila predhodno registrirana pri pristojnem organu, krši navedeno zakonsko normo, kar ugotavlja pristojna javna agencija kot nadzorni organ.

V postopku javnega naročila je naročnik dolžan preveriti pravilnost vsake ponudbe in izpolnjevanje pogojev za opravljanje poklicne dejavnosti. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJN-2) v 43. členu določa, da naročnik lahko od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročilu, zahteva, da v postopku za oddajo javnih naročil predloži izjavo ali potrdilo o vpisu v register poklicev ali trgovski register oziroma dovoljenje za opravljanje poklicne dejavnosti. Podatke iz javnih evidenc za ponudnike iz Republike Slovenije mora naročnik pridobiti sam.

Izhajajoč iz navedene zakonske določbe, je bil naročnik v obravnavanem primeru dolžan pred oddajo javnega naročila nabave zdravstvenih pripomočkov preveriti, ali ima ponudnik dejavnost registrirano pri pristojnem organu. Glede na to, da naročnik ni preveril predpisanih pogojev in je izbral ponudnika, ki pogojev ni izpolnjeval, je kršil določila ZJN-2.

V obravnavanem primeru je naročnik kršil dolžno ravnanje, ker od javne agencije ni pridobil dokazov o izpolnjevanju pogojev ponudnika ter ga izbral kljub temu, da ni izpolnjeval zakonskega pogoja predhodne registracije, nadzorni organ pa je, kljub pravočasnemu opozorilu o neizpolnjevanju pogojev spornega ponudnika opustil takojšen nadzor in naročnika ni seznanil z neizpolnjevanjem pogojev, temveč je nadzor opravil šele po izvršeni registraciji ponudnika in zaključenem postopku oddaje javnega naročila.

Komisija ugotavlja, da sta tako naročnik kot tudi nadzorni organ kršila dolžno ravnanje in s tem omogočila nezakonito izbranemu ponudniku neupravičeno korist v obliki pridobitve posla preko javnih naročil. Ravnanje odgovornih oseb naročnika in uradnih oseb nadzornega organa, ki so pri opravljanju javnih nalog kršile dolžno ravnanje in s tem drugemu omogočile določeno korist, tako ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.

Drago Kos

Predsednik