Načelno mnenje številka 161

Ravnanje uradne osebe v državnem organu, ki postopek javnega naročanja načrtuje in izvede v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in upravljanja z zaupanimi javnimi finančnimi sredstvi in tako drugemu omogoči korist, ustreza definiciji korupcije po 3. alineji drugega člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije – ZPKor (Uradni list RS, št. 2/04 in sprem.) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št.105/04) na seji dne 27.2.2009 sprejela

Načelno mnenje številka 161

  • Ravnanje uradne osebe v državnem organu, ki postopek javnega naročanja načrtuje in izvede v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in upravljanja z zaupanimi javnimi finančnimi sredstvi in tako drugemu omogoči korist, ustreza definiciji korupcije po 3. alineji drugega člena ZPKor.

Obrazložitev

V primeru, ki je predmet tega načelnega mnenja, je Komisija prejela prijavo suma korupcije v zvezi z izbiro letalskega prevoznika za uradni obisk Predsednike republike v drugi državi. Prijavitelj je kot dokaz navedel, da je bil za ta namen izbran najdražji ponudnik letalske storitve in od Komisije zahteval, da se do tega opredeli v okviru svojih pristojnosti.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alinei 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: "Korupcija" po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

I.

Komisija je zgoraj navedeno prijavo sprejela v obravnavo in na podlagi 11. člena ZPKor pozvala Urad predsednika republike (v nadaljevanju: urad), da navedeno pojasni in predloži ustrezna dokazila. V pozivu je tudi zahtevala, da urad kljub sicer znani formalni razmejitvi natančno obrazloži dejansko razmerje pristojnosti med institucijo Predsednika republike in njegovega urada pri postopkih javnega naročanja.

Urad je odgovoru na poziv Komisije predložil ustrezno gradivo, vključno z neodvisnim mnenjem državne notranje revizorke o pravilnosti postopkov izvedbe naročil letalskih prevozov. V delu, ki se nanaša na razmerje med Predsednikom republike in uradom, je iz obrazložitve in priloženega gradiva razvidno, da Predsednik republike pri izvrševanju svojih ustavnih in zakonskih pristojnosti ne samo formalno, pač pa dejansko nima in ne more imeti nobenega vpliva na postopke javnega naročanja, ki jih v okviru svojih pristojnosti izvaja urad. Tako tudi v danem primeru Predsednik republike ni imel nobenega vpliva in ne možnosti odločanja, kako bo urad zagotovil potrebne pogoje za izvedbo njegovega mednarodnega obiska. Ker z izbiro letalskega prevoznika ni bil seznanjen, je po mnenju Komisije razumljivo, da ni imel razlogov zahtevati preverjanje pravilnosti tega postopka. Potem, ko je nastal dvom, je Predsednik republike javno pozval nadzorstvene institucije, da predmetni postopek javnega naročila preverijo, pri čemer se je v svoji funkciji vzdržal izjav ali ravnanj, s katerimi bi lahko kakorkoli vplival na nepristranskost in objektivnost nadzora.

Glede samega postopka izbire letalskega prevoznika je urad natančno pojasnil specifične razloge in okoliščine, ki so narekovale temu primerne pogoje in zahtevnost postopkov za nemoten potek mednarodnega uradnega obiska. Nesporno je, da so uradni mednarodni obiski Predsednika republike na splošno sestavni del njegove državniške funkcije, kot taki imajo poseben pomen in zavezujoča protokolarna pravila, od katerih ni mogoče odstopati. Upoštevaje funkcijo Predsednika republike ter ustavno strukturo in protokol države gostiteljice, Komisija pritrjuje navedbam urada o specifičnih razlogih za najem posebnega letala in zahtevnosti postopka izbire letalskega prevoznika.

Komisija ni našla nobenega razloga za sum, da uradne osebe, ki so izvedle predmetni postopek javnega naročila, niso izbrale primerno kakovostne storitve. Vprašanje, ki ga je v prijavi smiselno poudaril prijavitelj, pa je, ali je bila izbira primerna tudi glede cene in dolžnosti uradnih oseb, da pri javnih naročilih poleg kakovosti, učinkovitosti in uspešnosti storitve pazijo na gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno dosežejo cilje svojega delovanja, tako kot določa 6. člen Zakona o javnem naročanju (ZJN-2) (Uradni list RS, št. 128/06) in predpisi o javnem financiranju, na katere se sklicuje. V zvezi s tem je Komisija z enakimi pogoji, kot so bili zahtevani pri predmetnem javnem naročilu, zaprosila dva ponudnika, registrirana v Sloveniji, da posredujeta podatke, ali sta bila povabljena k oddaji ponudb, ali sta poslovno zmožna zagotoviti tovrstno storitev in če sta, kakšna bi bila cena takšne storitve.

Oba zaprošena ponudnika sta Komisiji sporočila, da k oddaji ponudb nista bila povabljena. Eden je odgovoril, da imajo možnost zagotoviti prevoz z letalom, ki ustreza zahtevam predmetnega javnega naročila. Cena poleta bi po ceniku, ki je v preteklih dveh letih veljal za posebne prevoze za ministrstva Republike Slovenije, bila 18.112 EUR. Strošek potnih taks za 14 potnikov bi bil 965 EUR, kar skupaj znaša 19.077 EUR. Cena vključuje celotne stroške letenja, posadke in oskrbe na letalu. Predhodna rezervacija na ceno ne bi vplivala, v kolikor pa ne bi imeli razpoložljivih kapacitet in bi zato morali letalo vračati v kraj poleta, bi se strošek povečal za 13.000 EUR. V tem primeru bi bila končna cena letalske storitve 32.077 EUR, kar je 57.023 EUR manj kot pri ceni izbrane letalske storitve, ki je znašala 89.100 EUR.

Drugi letalski prevoznik je Komisiji odgovoril, da v zvezi s predmetnim javnim naročilom niso prejeli nobenega povpraševanja, da pa so sicer zmožni v kateremkoli trenutku zagotoviti prevoz z različnimi tipi poslovnih letal. Če bi bili povabljeni k oddaji ponudbe, bi lahko zagotovili takšno letalo, kot je bilo navedeno v povpraševanju predmetnega letalskega prevoza. Primerjalno so ponudili tri vrste letal. Cena za najem najdražjega, ki je iste znamke kot letalo, izbrano v predmetnem postopku javnega naročila, je 50.000 EUR, kar je 39.100 EUR manj kot v primeru izbrane letalske storitve (89.100 EUR). Sledita ponudbi za 39.000 in 23.000 EUR.

II.

Potem, ko je prejela podatke zaprošenih ponudnikov, je Komisija zaprosila urad za dodatna pojasnila. V odgovoru se je urad ponovno skliceval na 3. točko 1. odstavka 29. člena ZJN-2, ki ureja oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Ta postopek se lahko uporabi za javna naročila samo ob izrecno navedenih pogojih, za katere Komisija meni, da so bili v danem primeru izpolnjeni. To je z odločbo, št. 019-19/2008-11 z dne 28.1.2009, ugotovila že Državna revizijska komisija, na katero se urad v svojem odgovoru tudi sklicuje.

Komisija ne dvomi v pravilnost navedene odločbe Državne revizijske komisije, s katero je postopek o prekršku ustavila. Ta je po mnenju Komisije kvečjemu le še en dokaz, da učinkovitega preprečevanja korupcije, krepitve transparentnosti in integritete v javnem sektorju ni mogoče zagotoviti le z represivnim odzivom in kaznovalnimi postopki države. Uresničevanje teh ciljev vedno znova terja takšen pristop, kot v uvodoma citirani odločbi poudarja Ustavno sodišče, ko ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja iz samih temeljev pravne države. Zato Komisija tudi v tem načelnem mnenju ne izhaja le iz konkretnih zakonskih določb, na katere se v odločbi sklicuje Državna revizijska komisija, ampak upošteva še temeljna načela javnega naročanja in dolžnega ravnanja uradnih oseb, odgovornih za javna naročila, po katerih bi morale s potrebno skrbnostjo in gospodarnostjo upravljati z zaupanimi javnimi finančnimi sredstvi. Glede tega so ugotovitve Komisije o dolžnem ravnanju uradnih oseb širšega zakonskega pomena, ker z uporabo temeljnih načel izhajajo iz pravnega reda kot celote.

Komisija soglaša, da je v obravnavanem primeru šlo za zelo zahtevne pogoje javnega naročila, ki so jim uradne osebe glede kakovosti izbrane storitve v celoti zadostile. Komisija prav tako ne dvomi, da uradne osebe z gospodarnostjo javnega naročila in skrbnostjo pri upravljanju z zaupanimi javnimi finančnimi sredstvi ne morejo in ne smejo ravnati v škodo kakovosti in uspešnosti storitve. Tudi takšno ravnanje bi bilo v nasprotju s temeljnim namenom zakonodaje o učinkovitem in uspešnem javnem naročanju in javnem financiranju. Kadar pa iz narave stvari nesporno izhaja, da bi bilo mogoče enako kakovostne cilje uspešno in učinkovito doseči z manjšo porabo javnih finančnih sredstev, se pravi na bolj gospodaren način, so uradne osebe dolžne izbrati tisto storitev, ki je ob izpolnjevanju enakih zahtev kakovosti in uspešnosti cenejša. V obravnavanem primeru so uradne osebe to možnost imele. Zato se Komisija s trditvijo urada in Državne revizijske komisije, da k poslu niso bile dolžne povabiti ponudnika, registriranega v Sloveniji, ne more strinjati. Če je ta trditev še pravilna v ožjem, dogmatičnem pomenu pravil posebnega postopka javnega naročila s pogajanji po 3. točki 1. odstavka 29. člena ZJN-2, je ob dejstvih, ki jih je Komisija nesporno ugotovila na podlagi podatkov, pridobljenih od dveh ponudnikov, registriranih v Sloveniji, nevzdržna z gledišča gospodarnosti javnega naročila in upravljanja z zaupanimi javnimi finančnimi sredstvi, kar je kot temeljno načelo javnega naročanja določeno v 6. členu ZJN-2. Uporaba v zakonu določenih načel bi praviloma morala usmerjati ravnanje uradnih oseb, odgovornih za javna naročila, še posebej pri tistih postopkih, institutih in vprašanjih, ki v zakonu niso podrobneje ali določneje urejena, na primer v postopku s pogajanji. [1]

Komisija pritrjuje navedbam, da so se uradne osebe v predmetnem postopku javnega naročila znašle v specifičnih in skrajno resnih razmerah, od katerih je bila v določenem trenutku neposredno odvisna sama izvedba mednarodnega uradnega obiska. Nedvomno je šlo za situacijo, ki bi jo lahko primerjali celo z institutom skrajne sile, ko je med težkimi odločitvami nujno izbrati tisto, ki najmanj škoduje. Kljub temu Komisija meni, da so imele uradne osebe pred tem dovolj možnosti, da pod enako zahtevnimi pogoji načrtujejo in izberejo občutno cenejšo letalsko storitev, kar utemeljujejo dokazila o zmogljivostih in cenah letalskih prevoznikov, registriranih v Sloveniji. Časovna stiska in drugi zahtevni pogoji ravnanja uradnih oseb, ki so v danem primeru postopek javnega naročila pripravile in vodile tako, da so kasneje po sili razmer morale izbrati občutno dražjega ponudnika, tega po mnenju Komisije ne odtehtajo. Če je čas, ki so ga imele na razpolago, dopuščal povabilo ponudnikom, registriranim v tujini, Komisija ni našla razumnega razloga, da v prid načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročila ter upravljanja z javnimi finančnimi sredstvi ne bi mogle opraviti predhodnih poizvedb o zmogljivosti in cenah letalskih storitev tudi pri ponudnikih, registriranih v Sloveniji. S tem bi po mnenju Komisije poleg gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročila zagotovile večjo transparentnost postopka in konkurenčnost ponudnikov.

Komisija je bila seznanjena z argumenti urada, da se potencialna ponudnika, registrirana v Sloveniji, na ponudbo najbrž ne bi odzvala, vendar je ob pridobljenih podatkih ugotovila, da gre le za domnevo, medtem ko ostaja neizpodbitno dejstvo, da bi bila takšna ponudba ob ugotovljenih zmogljivostih in cenah storitev pri obeh ponudnikih še kako upravičena, gospodarna in razumno pričakovana. Ob tem pa je neizpodbitno tudi dejstvo, da ponudbe v danem primeru kljub vsemu nista dobila. Vsako ugibanje o tem, ali bi takšno ponudbo sprejela, je zato po mnenju Komisije stranskega pomena.

Komisija ponovno poudarja, da ne dvomi v kakovost in uspešnost izbrane letalske storitve. Zato posebej opozarja, da tega načelnega mnenja na noben način in v nobenem pogledu ni mogoče razlagati v smislu kakršnih koli ocen osebnostnih ali poslovnih lastnosti katerega koli udeleženca, fizične ali pravne osebe v predmetnem postopku javnega naročila. Načelno mnenje se nanaša le na dolžno ravnanje uradnih oseb, tako kot je določeno v predpisih o javnih naročilih in javnem financiranju. Ugotovitve Komisije nesporno potrjujejo, da so uradne osebe predmetni postopek javnega naročanja izvedle v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, določenimi v 6. členu ZJN-2. Sklicujoč se na zgoraj navedeno mnenje pravne stroke o pomenu temeljnih načel pri javnem naročanju, Komisija ugotavlja, da brez upoštevanja teh načel tudi konkretnih zakonskih določb, kot je v danem primeru 3. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ki ureja poseben postopek javnega naročanja s pogajanji, ni mogoče pravilno in pravično uporabljati v praksi. Zaradi tega tudi ravnanja uradnih oseb, ki je očitno v nasprotju s 6. členom ZJN-2, ni mogoče obravnavati drugače kot kršitev dolžnega ravnanja, s katero je bila v danem primeru drugemu ponudniku omogočena korist. Ravnanje uradnih oseb, ki na opisan način kršijo dolžno ravnanje in drugemu omogočajo korist, pa po mnenju Komisije ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Kranjc, V. (2007), komentar k 5. in 6. členu ZJN-2, v: ZJN-2 idr zakoni s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, str. 90-92.