Načelno mnenje številka 110

Ravnanje uradnih oseb oziroma odgovornih oseb naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki izdelajo razpisno dokumentacijo tako, da tehnične lastnosti predmeta nakupa določijo v korist vnaprej znanemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alinee 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 10.12.2007 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 110

  • Ravnanje uradnih oseb oziroma odgovornih oseb naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki izdelajo razpisno dokumentacijo tako, da tehnične lastnosti predmeta nakupa določijo v korist vnaprej znanemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alinee 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije je dne 4.7.2007 prejela pisno prijavo prijavitelja v zvezi z nabavo USB ključev po objavljenem javnem razpisu in se nanaša na ravnanja Urada Vlade za komuniciranje. Prijavitelj je po posredovani prijavi priložil kot dokazila za svoje navedbe še dodatno dokumentacijo.

Iz prejetih listin izhajajo naslednje dejstva:

- da je Urad Vlade za komuniciranje objavil javno naročilo dne 9.3.2007 in dne 23.3.2007 ter v 4. sklopu povpraševal po 35.000 USB ključih 512 MB, kriterij izbire je bila najnižja cena. Rok za sprejem ponudb je bil 7.5.2007.

- da je naročnik zahteval, da mora biti na USB ključu naložena programska aplikacija:

  • "Multimedijski program za različna računalniška okolja in celozaslonski predvajalnik KBE na pomnilniškem ključu USB, ki uporabniku omogoča, da ustvarja medijske vsebine po meri, t.j. kombinira slike, besedilo in glasbo, shranjene na ključu.",
  • "Uporabljena aplikacija mora biti obstoječi izdelek ali temeljiti na obstoječem izdelku, ki je že na trgu. Zaradi časovnih omejitev razvoj specifičnih aplikacij ni mogoč."
  • "Aplikacija mora vsebovati vsaj 3 prednaložena glasbena dela z vsemi pripadajočimi pravicami…"
  • itd.

- da je bilo na forumu "e-fotografija.com" objavljeno:

  • dne 3.4.2007: "S sodelavcem opravljava posel za podjetje, ki bi želelo opravljeno storitev, kot prezentacijo, uporabljati na USB ključku. USB ključ je sledeč http:/support.swissbit.com. In sedaj nastopi problem. To podjetje se je namreč z omenjenim proizvajalcem že dogovorilo za dobavo 35.000 teh ključkov. Kako narejeno prezentacijo posneti na 35.000 ključkov?..." Podpis: Klemen
  • dne 4.4.2007: "Zadeva je sledeča. Ključki (gre za PocketPhilm), ki jih je dobavilo podjetje, že vsebuje neke vrste predstavitveni program. Tako je treba nanje posneti samo fotografije in seveda spremljevalno glasbo. Obstaja možnost vse skupaj poslati na snemanje v Nemčijo, vendar pa je precej draga. Tako naju zaenkrat najbolj navdušuje 4 x USB duplicator na 4 računalnikih in seveda pridne roke. Vse skupaj ne bi smelo vzeti več kot tri tedne." Podpis: Klemen.

- da je naročnik prejel v roku do vključno 7.5.2007 ponudbe štirih (4) ponudnikov, od katerih je le en ponudnik izpolnjeval zahtevane tehnične pogoje iz zahtev naročnika.

- naročnik je izdal Odločitev o izidu javnega naročila dne 21.5.2007. Izbrani ponudnik za USB ključe je bil ponudnik Temogoque Srl, Švica,s ključem PocketPhilm. USB ključe je ponudil po ceni 417.900 EUR z DDV oz. po 11,94 EUR z DDV za en kos. Obvestilo ponudnikom o izidu javnega naročila je naročnik poslal dne 23.5.2007.

- neizbrani pritožnik je podal ugovor naročniku, v katerem je med drugim očital diskriminatornost oz., da je naročnik objavil javni razpis za vnaprej znanega ponudnika, naročnik pa je v odgovoru s Sklepom z dne 14.6.2007 v točki II zapisal, da vsebinska presoja »v konkretnem primeru ni več mogoča, saj bi moral vlagatelj v skladu z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN vložiti zahtevek za revizijo iz naslova tega očitka že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija je v tej zadevi s Sklepom z dne 3.7.2007 ugotovila, »da so navedeni očitki vlagatelja v smislu določil ZRPJN formalno prepozni, oziroma da je njegov zahtevek za revizijo v tem smislu zamujen ter, da navedenih očitkov iz tega razloga po vsebini ni (več) mogoče meritorno obravnavati«.

Naročnik je kljub temu ponovil javni razpis. V ponovljenem razpisu tehnične specifikacije niso bile zahtevane na takšen način, da bi jih lahko izpolnjeval le proizvajalec ključa PocketPhilm, temveč tako, da je bila zagotovljena resnična konkurenca med ponudniki.

Komisija pri primerjanju obeh postopkov ugotavlja, da je v tistem časovnem obdobju znašala razlika v ceni ključev USB s specifičnim multimedijskim programom, tremi glasbenimi posnetki, itd. ter običajnim USB ključem primerljive kapacitete (za 35.000 kosov) preko 100.000 EUR (v ponovljenem javnem razpisu je cena enega USB ključa s kapaciteto 1 G pri cenovno najugodnejšem ponudniku znašala 8,26 EUR). Ravnanja naročnika v postopku javnega naročanja in razlika v ceni sta dodatno napotila Komisijo na proučitev prejete prijave z vidika določb ZPKor.

Zakon o javnem naročanju (ZJN-2) v drugem odstavku 37. člena določa, da morajo biti tehnične specifikacije javnega naročila izdelane tako, da omogočajo enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Revizijska komisija v svojih odločitvah navaja (Založba Forum: Novosti v ZJN.2, 2007; Opomba št. 107), da so »naročniki v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive«. Iz prejetih ponudb tega javnega naročila je razvidno, da je vkljub objavi javnega naročila v uradnem glasilu Evropske skupnosti le en proizvajalec izpolnjeval zahtevane tehnične specifikacije.

Za razumevanje s strani naročnika postavljenih zahtev Komisija dodatno ugotavlja, da je bilo v prvem razpisu zahtevano, da je aplikacija obstoječi izdelek na trgu ali da temelji na obstoječem izdelku in da zaradi časovnih omejitev ni mogoč razvoj specifičnih aplikacij. Aplikacija, ki je že bila razvita z vsemi zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, je že bila na trgu pri proizvajalcu USB ključa PocektPhilm, vendar se ta aplikacija na trgu ne prodaja ločeno, temveč le skupaj z USB ključem. V tem smislu je bilo postavljeno vprašanje naročniku, ki je odgovoril, da »ne preferira nobene programske opreme oz. multimedijskega urejevalnika in nima v mislih nobenega konkretnega proizvajalca. Tako lahko ponudnik sam izbere programsko opremo, ki je v skladu s specifikacijo«.

Komisija v zadevi le ugotavlja, da v primeru, ko razvoj aplikacije po zahtevah naročnika ni dovoljen, tehnične specifikacije pa so povzete po že obstoječem izdelku na trgu, ki ni naprodaj, bodo zahteve naročnika med ponujenimi proizvodi izpolnjevali le proizvodi enega proizvajalca, s čimer konkurenca med različnimi ponudniki pač ne bo zagotovljena.

V kolikor ima tehnična specifikacija objavljenega javnega naročila tako ozke oz. specifične zahteve, da jih v celoti izpolnjuje le en ponudnik, drugi ponudniki pa jih ne izpolnjujejo, obstoji možnost, da so tehnične specifikacije neustrezno izdelane oz. izdelane v korist v naprej znanega ponudnika oz. proizvajalca, kar ustvarja priložnost za morebitno prisotnost koruptivnega ravnanja. Stopnja gotovosti za prisotnost korupcije v postopku javnega naročanja se še poveča, če obstoji pisna dokumentacija, ki je bila izdelana pred datumom izbire najugodnejšega dobavitelja in je iz njene vsebino jasno razviden proizvajalec, ki bo izbran na javnem razpisu.

ZPKor (Uradni list RS št. 2/04) v tretji alineji drugega člena določa korupcijo kot vsako kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za koga drugega. Z ravnanjem odgovornih oseb, kot je navedeno v obrazložitvi, je bilo kršeno dolžno ravnanje uradnih oz. odgovornih oseb, kot ga od njih zahteva ZJN-2, temu pa bi (lahko) sledila pomenila pridobitev neupravičene koristi izbranemu ponudniku.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik