Načelno mnenje številka 187

Ravnanje uradnih oseb naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki pogoje za dodelitev javnega naročila prilagodijo v korist določenemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.

Na podlagi 18.člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13.člena Poslovnika Komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št.105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije na seji dne 14.12.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 187

  • Ravnanje uradnih oseb naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki pogoje za dodelitev javnega naročila prilagodijo v korist določenemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija je prejela prijavo občinskega svetnika, v kateri navaja sum korupcije pri oddaji javnega naročila, katerega predmet je opravljanje prevozov šolskih otrok v eni od slovenskih občin.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: "Korupcija" po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Prijavitelj navaja, da je naročnik v času trajanja razpisa po odprtem postopku (25. člen, Zakonom o javnem naročanju, Uradni list RS št. 128/06 in dr., v nadaljevanju ZJN-2) spremenil pogoje razpisa na podlagi dodatnih vprašanj ponudnikov. Razpisno dokumentacijo so ponudniki lahko pridobili z dveh spletnih strani, medtem ko so bila dodatna pojasnila - kot odgovori na vprašanja ponudnikov - objavljena le na eni spletni strani. S tem prijavitelj utemeljuje očitek glede sprememb razpisnih pogojev.

Pri oddaji naročila po odprtem postopku ni bil izbran noben ponudnik zaradi neizpolnjevanja enega izmed kriterijev, ki se je nanašal na referenčno obdobje izvajanja storitve prevoza šoloobveznih otrok. Referenčno obdobje je bilo definirano za obdobje zadnjih treh let (2006-2009), pri čemer so bile izvzete šolske počitnice. To pomeni, da je bilo kot pogoj določeno opravljanje storitev v času:

2006 JAN - JUN            2007 JAN - JUN            2008 JAN – JUN            2009 JAN - JUN

SEP – DEC                   SEP –DEC                    SEP - DEC

Ponudnik, ki ni bil izbran po odprtem postopku, je navedel reference za šolsko obdobje 2006/2007 do 2008/2009. Torej po definiranih pogojih iz razpisne dokumentacije in na podlagi postavljenih vprašanj ponudnikov ni izpolnjeval pogoja v delu, ki se nanaša na obdobje 2006 JAN – JUN.

Naročnik je v roku dveh mesecev po prvem odprtem postopku pričel postopek zbiranja ponudb na podlagi 2. člena 28. točke ZJN-2. V samem postopku je naročnik pozval štiri ponudnike, med katerimi je bil tudi ponudnik, ki v prvem odprtem postopku ni izpolnjeval pogoja časovnega obdobja opravljanja storitve.

V tokratnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik kot pogoj določil ravno čas opravljanja prevozov šoloobveznih otrok, kot ga je imel in ga je tudi navedel ponudnik, ki ni bil izbran po odprtem postopku oddaje javnega naročila.

Obdobje, ki ga je naročnik definiral kot pogoj, je obdobje zadnjih treh šolskih let (2006/2007 in 2007/2008 in 2008/2009). Iz opisanega je razvidno, da je pri prvem odprtem razpisu ponudniku manjkalo referenčno obdobje 2006 JAN-JUN. Naročnik je torej v drugem postopku prikrojil razpisni pogoj z namenom, da bo javno naročilo oddano točno določenemu ponudniku.

Kriterij za izbor ponudnika je bila najnižja cena. Pri tako oblikovanem pogoju je vprašljivo tudi to, ali je bil namen naročnika res oddaja javnega naročila najugodnejšemu ponudniku - saj je bilo s tako definiranim pogojem izključenih več možnih ponudnikov, ki bi lahko konkurirali s ceno - ali pa je bil namen oddaje javnega naročila zgolj oddaja določenemu ponudniku.

Podjetje, ki je bilo izbrano, je že ves čas poslovalo z občino na področju prevoza šolskih otrok. Področje prevozov šolskih otrok je bilo v občini urejeno s koncesijo, ki jo je občina dodelila omenjenemu podjetju, katerega zastopnik in lastnik je bil hkrati tudi župan. Komisija za preprečevanje korupcije je že v letu 2005 z mnenjem št. 3 ugotovila, da podelitev koncesije za opravljanje šolskih prevozov na območju obravnavane občine, ni v skladu s pozitivno zakonodajo, predvsem z Zakonom o prevozih v cestnem prometu (Ur.l. RS, št. 59/01). Na podlagi ugotovljenega nezakonitega stanja je Komisija občini predlagala, da izvede zakonit postopek za oddajo javnega naročila prevoza šolskih otrok.

Podjetje je bilo včasih tudi na seznamu poslovnih subjektov, za katere veljajo omejitve poslovanja z naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih. Za zadevno občino so veljale omejitve poslovanja z izbranim podjetjem, ker je bil župan direktor podjetja in tudi lastnik v višini več kot 20%. V nadaljevanju je bilo podjetje zbrisano z omenjenega seznama, ker je župan prenesel poslovni delež podjetja na občinskega svetnika v višini natančno 20%. Istočasno je župan tudi spremenil svojo funkcijo v podjetju. Direktor podjetja je postal občinski svetnik, župan pa komercialist. S spremembo višine poslovnega deleža na natanko 20% so bile odpravljene omejitve poslovanja v smislu 28. člena ZPKor. Iz sodnega registra je razvidno, da je za poslovni delež občinskega svetnika občine v višini 20% in za poslovni delež drugega družbenika v višini 80% zabeležena prepoved odtujitve in obremenitve.

Iz poslovnega registra Slovenije izhaja, da župan občine v podjetju, ki je bil izbrano v ponovljenem postopku, formalno sicer nima poslovnega deleža, v poslovnem registru vpisana imetnika pa svojih poslovnih deležev ne moreta odtujiti.

Komisija meni, da je uradna oseba naročnika s kršitvijo 7. člena ZJN-2 kršila dolžno ravnanje in s tem omogočila zasebni pravni osebi pridobitev neupravičene koristi v obliki pridobitve posla preko javnih naročil. Ravnanje odgovorne osebe, ki pri opravljanju javnih nalog krši dolžno ravnanje in s tem drugemu omogoči določeno korist, pa ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor.

Drago Kos

Predsednik