Podžupan občine je predsednik uprave enega podjetja, to podjetje pa je 100% lastnik drugega podjetja. Ali omejitev poslovanja velja tudi za drugo podjetje? Ali omejitev poslovanja velja tudi za javne zavode, katerih ustanovitelj je občina?

Če predsednik uprave podjetja A (ki je hkrati podžupan občine) ni z več kot 5% neposredno ali posredno preko podjetja A lastniško udeležen v podjetju B (ki je v 100%-ni lasti podjetja A), omejitev poslovanja med občino in podjetjem B ni, ampak te obstajajo le v razmerju med občino in podjetjem A. Kljub temu, da omejitev poslovanja do podjetja B ni, pa opozarjamo, da ureditve iz ZIntPK ni dovoljeno zaobiti na način, da bi občina s podjetjem B sklenila posel, ki bi ga dejansko izvedlo podjetje A, s katerim občina zaradi omejitev iz 35. člena ZIntPK sicer ne sme poslovati.
Omejitve poslovanja se presojajo v razmerju med organom/organizacijo javnega sektorja, ki je zavezana postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje (v konkretnem primeru občina) in drugim subjektom (tudi javni zavodom), če je v tem subjektu kot poslovodja, zakoniti zastopnik ali več kot 5% ni lastnik deleža udeležen občinski funkcionar (občinski svetnik) ali njegov družinski član. Posredujemo vam odgovor, v katerem izhajamo iz predpostavke, da gre za razmerje, ko je direktor javnega zavoda občinski svetnik občine, ki je ustanoviteljica javnega zavoda.
Kot že pojasnjeno, omejitve poslovanja ureja 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnega partnerstva ali podeljevanja posebnih in izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja v obsegu iz prvega odstavka ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu interesu oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla. Če funkcionar oziroma njegov družinski član v tem primeru krši določbe o izogibanju nasprotju interesov oziroma o dolžni izločitvi, nastopijo posledice kot v primeru prepovedi poslovanja.
Ob upoštevanju navedenih določb predstavljajo posli oziroma dodeljevanje sredstev, namenjenih za financiranje javnih zavodov, nosilcev javnih pooblastil in drugih neprofitnih organizacij, druge načine pridobivanja sredstev in ne pomenijo javnega naročanja ali javno-zasebnega partnerstva, zato so v smislu tretjega odstavka 35. člena dovoljeni pod pogojem, da so dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov s strani posameznega funkcionarja v vseh fazah postopka dodelitve proračunskih sredstev pravni osebi, katere zastopnik je občinski funkcionar.
Za sklepanje pogodb na področju naročanja blaga, storitev in gradenj med občino in javnimi podjetji oziroma drugimi gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima občina nadzor (in-house pogodbe), se uporablja določba 8. točke 17. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem., v nadaljevanju ZJN-2). Po navedeni določbi štejejo pod zakonsko določenimi pogoji pogodbe, sklenjene med naročnikom in gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima naročnik nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami, med izjeme, ki niso predmet javnega naročila.
Ob upoštevanju 35. člena ZIntPK in določb ZJN-2 po katerem pogodbe, sklenjene med občino kot naročnikom in javnim zavodom nad poslovanjem katerega ima občina nadzor, niso predmet javnega naročila, zato po mnenju Komisije poslovanje med občino in javnim zavodom ne pomeni dodeljevanja sredstev v postopkih javnega naročanja, javno-zasebnega partnerstva ali podelitve posebnih in izključnih pravic temu subjektu, temveč se tak način poslovanja zaradi zakonsko določene izjeme lahko uvrsti med druge načine pridobivanja sredstev. Omejitev poslovanja med občino in javnim zavodom v tem primeru torej ni pod pogojem, da se občinski funkcionar, ki je hkrati poslovodja zavoda, v svojstvu občinskega funkcionarja dosledno izloči iz odločanja o dodeljevanju sredstev občine temu zavodu.

(odgovor z dne 20.2.2012, pod št. 06241-1/2012,71)