Kaj storiti v primeru javnega naročila, kjer ponudnik nastopa s podizvajalcem (že v ponudbi), za katerega ste ugotovili, da velja omejitev poslovanja? Po vaši oceni je ponudba v skladu z ZJN-2 popolna in je ne morete izločiti iz razlogov po ZJN-2, prav tako pa ni mogoča sklenitev pogodbe s ponudnikom, saj velja prepoved poslovanja s podizvajalcem (po ZIntPK).

35. člen ZIntPK, ki ureja omejitve poslovanja v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Kar se tiče podizvajalcev, zanje omejitve poslovanja skladno s 35. členom ZIntPK po mnenju komisije veljajo v primerih, ko podizvajalec skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 34/2008, 19/2010, 18/2011, v nadaljevanju: ZJN-2) vstopi v plačniški in s tem poslovni odnos z organom, v katerem poslovodja ali družbenik podizvajalca opravlja javno funkcijo. Komisija ni pristojna za tolmačenje in razlago predpisov s področja javnega naročanja, zato zgolj na splošni ravni opozarjamo na 71. člen ZJN-2, ki v sedmem odstavku določa, da mora ponudnik, ki namerava izvesti javno naročilo s podizvajalci, v pogodbi pooblastiti naročnika, da na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem in mora podizvajalec predložiti soglasje, na podlagi katerega naročnik poravna podizvajalčevo terjatev do ponudnika namesto ponudnika. Neposredni denarni tok po oceni komisije pomeni, da obstaja poslovni odnos v smislu 35. člena ZIntPK tudi med naročnikom (občino) in podizvajalcem, zato se tudi med tema dvema subjektoma vzpostavijo omejitve poslovanja. Pri tem opozarjamo še na osmi odstavek 71. člena ZJN-2, ki kot obvezno sestavino pogodbe o izvedbi javnega naročila določa spisek del, ki jih bo izvedel podizvajalec oziroma spisek blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec.
V primerih iz 71. člena ZJN-2 torej podizvajalec dejansko nastopa skupaj z izvajalcem kot pogodbena stranka naročnika, kar pa pomeni, da tudi podizvajalec posluje z občino kot naročnikom. V smislu 35. člena ZIntPK je v navedenem primeru podana prepoved poslovanja med občino in subjektom, katerega lastnik je občinski funkcionar ali njegov družinski član in ki izvaja javno naročilo za občino kot podizvajalec. Pogodbe sklenjene v nasprotju s 35. členom ZIntPK, so skladno z izrecno določbo sedmega odstavka 35. člena ZIntPK, nične.
Glede na opisane okoliščine menimo, da pogodbe s ponudnikom, ki si je izbral za podizvajalca subjekt, za katerega veljajo omejitve poslovanja v razmerju do vašega organa ni dovoljeno skleniti, saj bi bila tovrstna pogodba že po samem ZIntPK, nična. Lahko pa sklenete pogodbo s ponudnikom, pod pogojem, da si za podizvajalca izbere drug subjekt, za katerega ne veljajo omejitve poslovanja v razmerju do vašega organa.

(odgovor z dne 12.3.2012, pod št. 06241-1/2012,107)