Načelno mnenje številka 165

Ravnanje uradnih oseb ministrstva, ki pri postopku podeljevanja koncesij ne ugotovijo popolnega dejanskega stanja in kršijo načelo enakosti, 54. člen Zakona o javnem-zasebnem partnerstvu ter določila razpisne dokumentacije in tako omogočijo pridobitev koncesije določenemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 8.5.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 165

  • Ravnanje uradnih oseb ministrstva, ki pri postopku podeljevanja koncesij ne ugotovijo popolnega dejanskega stanja in kršijo načelo enakosti, 54. člen Zakona o javnem-zasebnem partnerstvu ter določila razpisne dokumentacije in tako omogočijo pridobitev koncesije določenemu ponudniku, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alinei 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Na Komisijo za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) so se obrnili trije prijavitelji ter podali prijavo o sumu korupcije pri podeljevanju koncesijskih pogodb za opravljanje gospodarske javne službe na območju dveh občin. Prijavitelji so opozorili, da iz dokumentacije, ki so jo izročili Komisiji, jasno izhaja, da naj bi se določeno podjetje v partnerstvu z drugim podjetjem prijavilo na javni razpis, ki ga je objavilo za to pristojno ministrstvo (v nadaljevanju ministrstvo) za podelitev koncesij za opravljanje javne službe za območji dveh občin. Po odprtju prijav s strani komisije ministrstva naj bi se ugotovilo, da nekatere prijave ne vsebujejo resničnih podatkov, porajal naj bi se tudi sum, da je prirejenih in ponarejenih več javnih listin. Prav tako prijavitelji menijo, da je prišlo s strani uradnih oseb ministrstva do različnih kršitev, in sicer do nepopolnega ugotovljenega dejanskega stanja, nezakonitega sprejemanja dopolnitev prijave na razpis itd. Zaradi vseh navedenih nepravilnosti oziroma kršitev naj bi bila enemu od prijavljenih podjetij omogočena pridobitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe.

Iz Komisiji razpoložljive dokumentacije je razvidno, da je ministrstvo v Uradnem listu Republike Slovenije v začetku leta 2008 objavilo javni razpis za podelitev koncesij za izvajanje gospodarske javne službe (v nadaljevanju javni razpis) za več območij, med drugimi tudi za območja treh občin v eni izmed regij v Sloveniji. Iz odločbe Vlade RS o izbiri enega od prijavljenih podjetij s partnerjem (drugim podjetjem) za izvajalca gospodarske javne službe na območju ene od občin je razvidno, da je do roka za predložitev prijav na predmetni javni razpis svojo ponudbo podalo 5 ponudnikov. O opravljenem vsebinskem pregledu prijav za predmetno območje je strokovna komisija koncedenta, torej ministrstva, pripravila poročilo, ki je bilo posredovano oziroma vročeno vsem prijavljenim podjetjem na ustni obravnavi, na kateri so bili ponudniki pozvani, da podajo ustne pripombe na sami obravnavi oziroma v roku naslednjih desetih dni. Kot je razvidno iz Zapisnika o ustni obravnavi za območje prej omenjene občine, je uradna oseba na ustni obravnavi med drugim ugotovila, da iz Poročila strokovne komisije o pregledu in vrednotenju prijav za območje te občine izhaja, da je eden od delavcev prijavljen kot kader za potrebe razpisa pri dveh različnih podjetjih na več območjih za izvajanje javne službe, zato naj bi bila po navedbi uradne osebe podana prijava na policijo v smislu preveritve verodostojnosti javne listine (delovne knjižice).

Prav tako je iz odločbe za območje te občine v nadaljevanju razvidno, da je eno od prijavljenih podjetij v postavljenem roku posredovalo pisne pripombe (v nadaljevanju: pritožnik), ki se nanašajo zlasti na že omenjenega delavca, ki ga je komisija koncedenta zaradi več kot stoodstotne zasedenosti pri različnih ponudnikih sicer izločila, vendar le pri enem od prijavljenih podjetij, pri čemer pa pritožnik meni, da bi ga bilo potrebno izločiti tudi pri drugem prijavljenem podjetju, saj naj bi razpisni pogoji določali, da se kader izloči iz vseh prijav na razpis, če ponudnik posamezen kader prijavi tako, da je zaseden več kot stoodstotno. Poleg tega pritožnik pripominja, da je bil delavec pri prvem podjetju prijavljen od 15.2.2008 do 20.3.2008, pri drugem pa od 1.3.2008 do 15.3.2008. Zaradi navedenih okoliščin bi moral biti ta delavec po mnenju pritožnika izločen, s tem pa bi morala biti izločena tudi – zaradi neizpolnjevanja obveznosti iz koncesijske pogodbe, v skladu s prvim in drugim odstavkom 60. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju ZJZP) – prijava podjetja, ki se je sklicevalo na zaposlitev tega delavca.

Iz predmetne odločbe Vlade RS za območje omenjene občine je razvidno, da je skoraj mesec dni po poteku roka za oddajo pripomb ponudnik, ki je nastopil v predmetnem razpisu v partnerstvu z drugim podjetjem in ki je prijavil zaposlitev omenjenega delavca, s strani ministrstva prejel v vednost dopis s priloženo kopijo zgoraj omenjenih pripomb pritožnika. V svojem odgovoru je ponudnik med drugim navedel, da je bil delavec pri partnerskem podjetju zaposlen od 1.3.2008 do 15.3.2008 in ponovno od dne 6.8.2008 dalje, kar naj bi po njegovem mnenju pomenilo, da je bil delavec zaposlen tako na dan zaključka javnega razpisa (5.3.2008) kot na dan odločanja o izbiri ponudnika (11.9.2008), ko je bila izdana odločba o izbiri koncesionarja.

Komisija ugotavlja, da je iz obrazložitev v odločbi Vlade RS razvidno, da iz izpisa obveznih zdravstvenih zavarovanj za spornega delavca, ki ga je k svojim pripombam priložil pritožnik ter na podlagi poizvedb, ki jih je ministrstvo opravilo pri Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS), izhaja, da je eno od podjetij-ponudnikov spornega delavca prijavilo v zdravstveno zavarovanje dne 15.2.2008 in ga odjavilo dne 20.3.2008, drugo podjetje-ponudnik pa ga je prijavilo dne 1.3.2008 in odjavilo dne 15.3.2008. Iz izpisa ZZZS jasno izhaja, da je bil kader pri obeh prijaviteljih zaposlen za polni delovni čas 40 ur. Koncedent nato v odločbi ugotavlja, da se v skladu s pojasnili, ki jih je ministrstvu posredoval ZZZS, v primerih, ko pride do dvojnih prijav v obvezno zdravstveno zavarovanje, upošteva po času kasnejša prijava, saj se predpostavlja, da je prejšnji delodajalec pozabil odjaviti delavca iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. V predmetni odločbi pa je še navedeno, da koncedent ugotavlja, da iz dokumentov, zlasti iz obrazca M-1/M-2 in duplikata delovne knjižice, izdane pri pristojnem organu iz tujine, ki jih je ponudnik poslal na poziv ministrstva približno mesec dni po na ustni obravnavi postavljenem roku za oddajo pripomb, izhaja, da je bil sporni delavec zaposlen pri partnerskem podjetju od dne 1.3.2008 do 15.3.2008, ko je prekinil delovno razmerje in ponovno od 6.8.2008 naprej. Vlada RS je tako v svoji odločbi navedla, da je v skladu s pojasnili ZZZS ter na podlagi navedb ponudnikov ugotovila, da iz predložene overjene fotokopije duplikata delovne knjižice, izdane pri pristojnem organu v tujini, in iz overjene fotokopije obrazca M-1/M-2 izhaja, da je bil z dnem 6.8.2008 sporni delavec ponovno zaposlen pri ponudniku, kar naj bi po mnenju Vlade RS pomenilo, da je bil v trenutku odločanja ta kader zaposlen pri ponudniku, ki s tem izpolnjuje vse pogoje, ki so zahtevani za kadre po Uredbi. Posledično je Vlada RS odločila, da tega delavca ni potrebno izločiti, ampak ga je potrebno upoštevati v prijavi ponudnika za območje predmetne občine.

Komisija je zaprosila ZZZS za pojasnila glede njihovih pojasnil ministrstvu glede dvojnega zavarovanja. Kot je razvidno iz odgovorov ZZZS je ministrstvo 8.9.2008 zaprosilo ZZZS za posredovanje uradnega stališča o dvojni prijavi v zdravstveno zavarovanje. Dne 10.9.2008 je ZZZS posredovalo pojasnilo, v katerem je jasno navedeno, da je zavezanec za prispevek prijavo v zavarovanje dolžan vložiti najpozneje v roku 8 dni od začetka zavarovanja, v nasprotnem primeru stori prekršek. Enako je zavezanec dolžan vložiti odjavo osebe iz zavarovanja najkasneje v roku 8 dni, ko oseba ne izpolnjuje več pogojev za zavarovanje. Glede na navedene roke, pa tudi sicer ZZZS nima pravne podlage za zavrnitev prijave v zavarovanje v primeru še odprtega zavarovanja pri drugem zavezancu za prispevek, saj je možno, da le-temu še ni potekel rok za vložitev odjave iz zavarovanja, ali pa svoje zakonske obveznosti enostavno ni izvršil oziroma je še ni izvršil kljub poteku zakonskega roka. Tako prihaja tudi do primerov dvojnih zavarovanj, ki pa jih je, kot opozarja ZZZS v pojasnilu ministrstvu, “potrebno naknadno v postopku razčistiti, kar bo nujno storiti tudi v konkretnem primeru (z obema delodajalcema), saj je oseba lahko vključena v zavarovanje iz naslova zaposlitve največ 40 ur tedensko”. Čez 9 dni (po prvem pojasnilu ZZZS) je ZZZS posredoval Inšpektoratu za delo zaprosilo, da uvede postopek in preveri sporno dvojno zavarovanje za omenjenega delavca.

Komisija je zaprosila tudi Inšpektorat za delo za njihove ugotovitve. Iz odgovora je bilo razvidno, da je tudi ministrstvo zaprosilo Inšpektorat za njihove ugotovitve, pri čemer pa je ugotoviti, da je bilo zaprosilo ministrstvu datirano z dnem 25.8.2008, vročeno Inšpektoratu pa šele 25.9.2008. Na to zaprosilo je Inšpektorat odgovoril ministrstvu dne 8.12.2008. Iz tega odgovora je jasno razvidno, da je Inšpektorat nedvoumno ugotovil, da sta delavec in eno od podjetij-ponudnikov dne 27.2.2008 sklenila nezakonito pogodbo o zaposlitvi.

Zakon o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 80/1999, 70/2000, 52/2002, 73/2004, 119/2005, 105/2006, 126/2007, 65/2008) v 1. odstavku 8. člena (Načelo materialne resnice) določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. Komisija ugotavlja, da so odgovorne uradne osebe ministrstva ravnale v nasprotju s tem načelom, saj niso ugotovile dejanskega stanja glede zakonitosti oziroma nezakonitosti dvojne zaposlitve spornega delavca, saj je iz odločbe Vlade RS za območje že omenjene občine jasno razvidno, da je ministrstvo le delno upoštevalo odgovor in mnenje ZZZS, ki je v svojem pojasnilu jasno in nedvoumno opozoril na dejstvo, da bo potrebno razčistiti sporno dvojno zavarovanje kadra v predmetnem postopku, saj je oseba lahko vključena v zavarovanje iz naslova zaposlitve največ 40 ur tedensko, česar pa ministrstvo ni upoštevalo. Glede na tako “ugotovljeno” dejansko stanje je ministrstvo upoštevalo zaposlitev spornega delavca pri enem od ponudnikov, ne pa tudi pri drugem ter na takšni podlagi izdalo odločbo. Dva meseca kasneje pa je Inšpektorat za delo ugotovil, da sta ravno ta ponudnik (pri kateremu je ministrstvo upoštevalo spornega delavca) in delavec sklenila nezakonito pogodbo, kar pomeni, da ministrstvo takšnega kadra ne bi smelo upoštevati pri tem ponudniku, upoštevalo pa bi ga lahko pri drugem podjetju, pri katerem je bil sporni delavec, po ugotovitvah Inšpektorata, zakonito zaposlen.

S tem uradne osebe v nasprotju z določilom načela materialne resnice niso ugotovile popolnega dejanskega stanja, zaradi česar sporni delavec in s tem ponudba tega ponudnika nista bila izločena, kar predstavlja pridobitev neupravičene koristi v obliki vzpostavljene popolnosti vloge predmetnega podjetja in s tem posledično kasnejše koncesije. S tem so izpolnjeni vsi pogoji, da takšno ravnanje uradnih oseb ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

II.

Prav tako Komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji predmetnega javnega razpisa v poglavju “Postopek ocenjevanja prijav”, jasno določeno, da a) “po roku za predložitev dopolnitev prijave ni dopustna, pri čemer pa ima ministrstvo pravico od prijavitelja zahtevati dodatna pojasnila glede dokumentov predloženih v prijavi in v primeru dvoma preveriti pristnost predloženih dokumentov ter resničnost v prijavi navedenih podatkov” indab)”je formalno nepopolna prijava tista prijava, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, pri čemer bo ministrstvo prijavitelja, ki bo oddal formalno nepopolno prijavo, pozval k dopolnitvi prijave. Če je formalna pomanjkljivost prijave nebistvena, prijava ni formalno nepopolna.”

Prav tako je v drugem in tretjem odstavku 54. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06; v nadaljevanju ZJZP) določeno, da “Komisija sme zahtevati od kandidatov pojasnila, da bi si pomagala pri pregledu, primerjavi in vrednotenju vlog. Pri tem pa ne sme dovoliti, da bi kandidat dopolnjeval ali kakor koli spreminjal svojo vlogo. Posebej ne sme dovoliti, da bi spreminjal tiste dokumente iz vloge, ki vplivajo na vrednotenje vloge posameznega kandidata (sprememba predmeta, cena in druga merila). (3) Komisija sme zahtevati le take dopolnitve vlog, s katerimi se odpravijo manjša odstopanja od zahtev razpisne dokumentacije in ki v nobenem primeru ne vplivajo na vsebino vloge in ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca javno-zasebnega partnerstva”.

Komisija ugotavlja, da bi moralo v predmetnem postopku veljati tudi načelo enakosti (12. člen ZJPZ, ki določa “(1) Javni partner zagotovi, da med kandidati v vseh elementih in fazah postopka sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva ni razlikovanja in ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno, osebno diskriminacijo kandidatov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo izvaja kandidat, ali drugo diskriminacijo. (2) Javni partner ne sme različno obravnavati kandidatov, ki so v enakem ali bistveno podobnem pravnem in dejanskem položaju, kot tudi ne enako obravnavati kandidatov, ki so v bistveno različnem pravnem ali dejanskem položaju.”

Iz opisanega pod točko I. je očitno, da je ministrstvo dopustilo enemu od podjetij da je svojo prijavo dopolnilo z dokumentacijo in podatkom, ki ob prijavi na razpis ni bil znan, kar pa, na primer, ni bilo dovoljeno drugemu podjetju, ko je pri javnem razpisu za območje druge občine prosilo koncedenta za dopolnitev prijave, da bi lahko kasneje predložilo potrdilo o zaključku izobrazbe svojega delavca (njegova prijava je bila sicer nepopolna, vendar pa to ne spreminja dejanskega stanja glede na določbo 54. člena ZJPZ). Ministrstvo mu tega ni dovolilo iz naslova zgoraj omenjenega 54. člena ZJZP. Še več, v odločbi Vlade RS za območje druge občine, kjer ni bila podeljena koncesija zaradi samih nepopolnih vlog, je jasno navedeno, da je ponudnik po pošti posredoval ministrstvu pripombe, v katerih je glede svojega delavca navedel, da potrdilo o njegovi izobrazbi ni bilo upoštevano, ker ni bilo priloženega prevoda, čeprav je bilo potrdilo izdano pred tem dnem in bi se zato moralo upoštevati. Potrdilo je dal prijavitelj tudi prevesti, a je zaradi težav s prevajalci prosil za dodelitev roka, v katerem bo dostavil prevod. Koncedent je na te pripombe v odločbi navedel, da “je v navedenem primeru ravnal skladno z določili drugega in tretjega odstavka 54. člena ZJZP in jih tako moral v celoti zavrniti.” Pri tem je ministrstvo tudi navedlo, da bi “s kakršnim koli pozivanjem glede predložitve prevoda dokazila lahko vplival na ocenjevanje ter razvrščanje posamezne vloge skladno s postavljenimi merili za izbor izvajalca, kar pa zakonodaja izrecno prepoveduje.”

Ravnanje komisije ministrstva v konkretnem primeru je po ugotovitvah Komisije v nasprotju z zgoraj citiranimi določbami ZJZP (12. in 54. člen) in določbami iz razpisne dokumentacije (poglavje “Postopek ocenjevanja prijav”), saj je naknadno, po roku za pisne pripombe, določenem na ustni obravnavi, pozvala k odgovoru ponudnika, ta pa je posredoval odgovor in dopolnil prijavo z dokumentacijo, ki je do roka za predložitev prijav ni bilo v vlogi (o ponovni, naknadni prijavi zaposlenega kadra). S takšno dopustitvijo dopolnitve prijave je koncedent omogočil, da je bil sporni kader kasneje upoštevan v prijavi ponudnika in da je bilo to podjetje izbrano za izvajalca gospodarske javne službe – koncesionarja. Predmetno ravnanje uradnih oseb (komisije) ministrstva tako ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

III.

Komisija v nadaljevanju ugotavlja, da je v 9. točki razpisne dokumentacije za območje dveh občin jasno določeno, da “bo pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev koncedent vsako prijavljeno zaposleno osebo prijavitelja štel zgolj enkrat (lahko delno na več območjih, če se bo kandidat prijavil na več območij, vendar skupaj največ 100% zasedenosti, pri čemer lahko prijavitelj zasedenost osebe razdeli na odstotke, brez decimalk). Koncedent ne bo upošteval zaposlenih oseb prijavitelja, ki so že v celoti zasedene na drugih območjih, kjer že ima podeljeno koncesijo s strani koncedenta za predmetno javno gospodarsko službo. Osebe, ki so delno že zasedene, pa bodo upoštevane zgolj v prijavljenem odstotku, v katerem še niso zasedene. V primeru, da bo prijavitelj posamezen kader prijavil na način, da bo ta zaseden v skupaj več kot 100% (v posameznih prijavah ali na območjih, kjer že ima podeljeno koncesijo s strani koncedenta), bo koncedent tak prijavljen kader izločil iz vseh prijav na ta razpis in ta kader ne bo upoštevan (koncedent bo štel, da ni prijavljen)”.

To določilo jasno prepoveduje ponudnikom, da bi bil isti kader prijavljen v več različnih prijavah znotraj istega razpisa za skupno več kot 100% zasedenosti, pri čemer se pravilo največ 100% zasedenosti nanaša na posamezen kader – to je na zaposleno osebo, ker je le on merilo za izbor koncesionarja. Kljub temu je ministrstvo, ki je ugotovilo, da je ta kader prijavljen pri dveh različnih prijaviteljih na več območjih v skupni zasedenosti več kakor 100%, kar je jasno razvidno iz odločbe Vlade RS, ni izločil spornega delavca iz vseh prijav ampak le iz prijave enega podjetja, upošteval pa ga je v prijavi drugega podjetja. Pri slednjem naj bi ga upošteval zato, ker bi naj, kot je razvidno iz odločb Vlade RS, bil ta kader v času odločanja ponovno zaposlen v tem podjetju. To naj bi po mnenju Vlade RS pomenilo, da je v trenutku odločanja ta ponudnik izpolnjeval vse pogoje, ki so zahtevani za kadre po Uredbi.

Komisija ugotavlja, da je bil sporni delavec prijavljen v več kot 100% zasedenosti na dveh različnih območjih, pri čemer pa so ga uradne osebe koncedenta v nasprotju z določilom iz 9. točke razpisne dokumentacije izločile le iz prijave enega ponudnika (za eno območje), ne pa tudi iz prijave drugega ter temu ponudniku s takšnim ravnanjem omogočile pridobitev neupravičene koristi v obliki vzpostavljene popolnosti vloge in pridobitve kasnejše koncesije, kar ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik