Načelno mnenje številka 166

Ravnanje odgovornih oseb v javnem zavodu, ki po avtorski pogodbi oddajo storitev v izvajanje zakonskemu partnerju svoje uslužbenke, ki potem to storitev izvede in se njeni rezultati uporabijo v nadaljnjem postopku za izvedbo javnega naročila, kjer je kot najugodnejši ponudnik izbrana gospodarska družba, katere direktor in edini zaposleni je oseba, ki je pred tem izvajala dela po avtorski pogodbi, lastnica te gospodarske družbe pa njegova zakonska partnerka, zaposlena v zavodu, ustreza definiciji korupcije po tretji alineji 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (ZPKor, Uradni list RS, št. 2/04) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 8.5.2009 sprejela

Načelno mnenje številka 166

  • Ravnanje odgovornih oseb v javnem zavodu, ki po avtorski pogodbi oddajo storitev v izvajanje zakonskemu partnerju svoje uslužbenke, ki potem to storitev izvede in se njeni rezultati uporabijo v nadaljnjem postopku za izvedbo javnega naročila, kjer je kot najugodnejši ponudnik izbrana gospodarska družba, katere direktor in edini zaposleni je oseba, ki je pred tem izvajala dela po avtorski pogodbi, lastnica te gospodarske družbe pa njegova zakonska partnerka, zaposlena v zavodu, ustreza definiciji korupcije po tretji alineji 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Dne 9.1.2009 je Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je prejela prijavo prijavitelja zaradi “suma koruptivnih ravnanj pri javnem naročanju in opustitve delovnih dolžnosti s hudimi posledicami…” in nekaj fotokopij dokumentov v tej zadevi.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primera s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče RS v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

I.

Komisija je prejeto prijavo proučila in na tej osnovi zaprosila javni zavod za posredovanje dodatne dokumentacije. Zadeva se nanaša na nacionalni program, ki ga je podprl tudi Predsednik republike in katerega izvajanje temelji na mednarodnih priporočilih. Javni zavod, ki je bil pooblaščen za izvajanje tega programa, je začel s pripravami na izvajanje programa v okviru posebne notranje organizacijske enote.

Vodja te notranje organizacijske enote je začel z deli tako, da je najprej nekatera dela oddal v izvajanje različnim izvajalcem po avtorski pogodbi. Ena izmed avtorskih pogodb za znesek preko 20.000 EUR je bila sklenjena z zakonskim partnerjem uslužbenke v javnem zavodu, ki je zaposlena v notranji organizacijski enoti, za katero so se izvajala ta dela.

Zakonski partner uslužbenke javnega zavoda je nekatera dela za organizacijsko enoto javnega zavoda, kjer je bila zaposlena njegova zakonska partnerica, dodatno izvajal tudi volontersko, brez sklenjene pogodbe.

Ko so bila dela po avtorski pogodbi zaključena, je javni zavod kot naročnik po določbah zakona o javnem naročanju pripravil javno naročilo, ki vsebinsko pomeni nadaljevanje del, ki so se prej izvajala po avtorski pogodbi, sklenjeni z zakonskim partnerjem uslužbenca javnega zavoda.

Vodja organizacijske enote, ki je bil zadolžen za izvajanje nacionalnega programa, je pripravil javno naročilo in določil, katere tri ponudnike je potrebno v nadaljevanju postopka povabiti k oddaji ponudb. Kot najugodnejši ponudnik je bila izbrana gospodarska družba, katere direktor in odgovorna oseba je fizična oseba, ki je pred tem opravljala dela za naročnika po avtorski pogodbi in je zakonski partner uslužbenke tega javnega zavoda. Ta gospodarska družba je ustanovljena in v 100% lastništvu uslužbenke tega javnega zavoda. Vrednost pogodbenih del je znašala 39.000 EUR brez DDV.

Nato je vodja organizacijske enote javnega zavoda oddal dela za »izvedbo izobraževanja« za potrebe izvajanja nacionalnega programa v višini cca 20.000 EUR brez DDV že omenjeni gospodarski družbi, ki je v lasti uslužbenke te organizacijske enote.

V nadaljevanju je bilo s strani vodje organizacijske enote za izvedbo nacionalnega programa načrtovano še dodatno javno naročilo v višini preko 300.000 EUR, ki pa je bilo s strani vodstva javnega zavoda zaustavljeno. Neodvisno od vodje organizacijske enote za izvedbo nacionalnega programa je bil izdelan javni razpis, na osnovi katerega je bil izbran drug izvajalec, ki je ponudil dokončanje potrebnih del za cca nekaj preko 10.000 EUR brez DDV.

Iz vpogleda v listine in javno dostopne registre je bilo ugotovljeno:

  • izvajalec del po avtorski pogodbi v višini preko 20.000 EUR brez DDV je zakonski partner uslužbenke javnega zavoda v organizacijski enoti, za katero izvajalec opravlja pogodbeno storitev;
  • uslužbenka javnega zavoda je ustanoviteljica in lastnica gospodarske družbe, ki je bila izbrana na javnem naročilu kot najbolj ugodni dobavitelj storitve organizacijski enoti javnega zavoda, v kateri je ta uslužbenka zaposlena, za znesek 39.000 EUR brez DDV;
  • direktor gospodarske družbe iz predhodne alineje je zakonski partner uslužbenke organizacijske enote;
  • v letu, ko je bila gospodarska družba iz druge alineje izbrana kot najugodnejši dobavitelj, je imela ta družba manj kot 40.000 EUR čistih prihodkov od prodaje in le enega redno zaposlenega (opomba: družba je prejela priliv iz tega posla v naslednjem koledarskem letu);
  • vodstvo javnega zavoda je pisno opozarjalo odgovorno osebo notranje organizacijske enote, ki je odgovorna za izvajanje nacionalnega programa, na tveganje sklepanja pogodbe s takšnim izvajalcem in problem zavarovanja, vendar opozorila niso bila uspešna;
  • vodja organizacijske enote za izvedbo nacionalnega programa je s pogodbo v izvajanje gospodarski družbi v lasti uslužbenke javnega zavoda oddal tudi dejavnost izobraževanja v znesku preko 19.000 EUR brez DDV.

Javni zavod je pisno pojasnil, da se je vodja notranjega organizacijske enote javnega zavoda, ki je zadolžen za izvajanje nacionalnega programa, sam dogovarjal in pogajal z vsemi zunanjimi institucijami in izvajalci. Zapisano je, da so se oddala dela z avtorskimi pogodbami in z družbo v lasti zaposlene iz njene organizacijske enote po izrecni zahtevi vodje organizacijske enote. Pogodbe je podpisal direktor javnega zavoda.

Javni zavod je za izvedbo programa po predlogu vodje izvajanja nacionalnega programa sklenil istega dne s tremi fizičnimi osebami tri avtorske pogodbe, katerih skupna vrednost presega 40.000 EUR brez DDV. Vsebina del pri vseh treh izvajalcih se medsebojno dopolnjuje oz. nadgrajuje. Javni zavod bi glede na vrsto oddanih storitev verjetno moral upoštevati prvo točko drugega odstavka 12. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-1, Uradni list RS, št. 128/06), ki naročnika zavezuje za objavo javnega naročila na portalu javnih naročil, če je vrednost storitve brez DDV enaka ali večja od 40.000 EUR. V vsakem primeru pa iz 28. točke prvega odstavka 2. člena in točke drugega odstavka 24. člena ZJN-1 izhaja, da bi moral naročnik v konkretnem primeru izvršiti postopek zbiranja ponudb brez javne objave, če je vrednost posameznih storitev višja od 10.000 in nižja od 40.000 EUR brez DDV. Sklenitev avtorskih pogodb brez zbiranja ponudb pomeni kršenje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ki je določeno v 6. členu Zakona o javnem naročanju.

V konkretni zadevi se izpostavlja problem zagotavljanja konkurence med ponudniki po 7. členu Zakona o javnem naročanju. Naročnik bi moral ves čas ravnati tako, da ne bi omejeval možnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila, ravnati pa bi moral tudi v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Dejstvo je, da je izbrani ponudnik na osnovi opravljenih del po avtorski pogodbi pripravil pogoje, ki so se potem odrazili v vsebini javnega razpisa, nato pa je vodja organizacijske enote javnega zavoda dal službi za izvedbo javnih naročil spisek ponudnikov, ki se naj povabijo k oddaji javnega naročila, med katerimi sta bila dva, ki sta pred tem opravljala za naročnika dela po avtorski pogodbi. To vzbuja dvom v spoštovanje načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki pomeni, da mora biti omogočeno poslovanje z naročnikom vsem zainteresiranim pod enakimi pogoji, kar pa se v konkretnem primeru ni zgodilo.

Gospodarski družbi, ki je z opisanim ravnanjem najprej dobila posel po avtorski, nato pa še po pogodbi po izvedenem postopku javnega naročila, je bila tako pridobljena korist, na podlagi česar opisano ravnanje odgovornih oseb v javnem zavodu ustreza definiciji korupcije po tretji alineji 2. člena ZPKor.

Komisija ob tem poudarja, da se zaveda strokovne zahtevnosti uvajanja novega nacionalnega programa, ki lahko bistveno izboljša kvaliteto življenja vseh prebivalk in prebivalcev Republike Slovenije, zaradi česar tudi ne dvomi v splošno kvaliteto dela in dobronamernost odgovornih oseb javnega zavoda in izvajalcev programa, vendar izraža prepričanje, da je tudi v takšnih pogojih nujno in potrebno zagotoviti spoštovanje veljavne zakonodaje na področju oddaje javnih naročil. Če to že ni bil primer do sedaj, Komisija pričakuje, da se bo to zgodilo pri nadaljnjem razvijanju predmetnega nacionalnega programa.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik