Načelno mnenje številka 222

Ravnanje uradnih oseb občine, ki pri vodenju postopka javnega naročila kršijo lastna razpisna navodila, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja, ki omogoča pridobitev koristi izbranemu ponudniku, kar ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/2004, v nadaljevanju ZPKor) v zvezi s prvim odstavkom 84. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 45/2010) je Komisija za preprečevanje korupcije na seji dne 30.8.2010 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 222

  • Ravnanje uradnih oseb občine, ki pri vodenju postopka javnega naročila kršijo lastna razpisna navodila, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja, ki omogoča pridobitev koristi izbranemu ponudniku, kar ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je prijavo primera, ki je predmet obravnave v tem načelnem mnenju, prejela v času, ko je bil v uporabi Zakon o preprečevanju korupcije (ZPKor).

Komisija je prejela prijavo o sumu korupcije pri javnem naročanju za izgradnjo obvoznice in lokalne ceste na območju zdravilišča v eni izmed slovenskih občin. Po mnenju prijavitelja je bilo pri ravnanju uradnih oseb občine kot naročnika sporno to, da je izbrano podjetje sprva vložilo ponudbo z najvišjo ceno izmed vseh ponudnikov, minuto pred koncem zbiranja ponudb pa je isto podjetje vložilo spremenjeno ponudbo z najnižjo ceno. Komisija se je na podlagi zbranega gradiva do opisanega ravnanja uradnih oseb občine opredelila tako, kot je navedeno v izreku načelnega mnenja.

Pristojnost Komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alinei 13. člena določa, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Definicija korupcije je razvidna iz 3. alinee 2. člena ZPKor, po katerem je “korupcija” vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi posredno ali neposredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik Komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akt, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnosti posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alinei 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Občina je kot naročnik skladno s 25. členom Zakona o javnem naročanju (ZJN-2, Uradni list RS 128/2006 in s spremembami) na Portalu javnih naročil dne 5.12.2008 objavila dva javna razpisa – enega za izvedbo del izgradnje obvoznice in drugega za izvedbo del izgradnje lokalne ceste na območju zdravilišča. Oddaji javnih naročil sta potekali po odprtem postopku za katera je občina kot naročnik pripravila Navodila za pripravo ponudbe (v nadaljevanju navodila), kakor tudi obvezujoče obrazce. V 3. členu navodil je zapisano, da mora za popolnost ponudbe ponudnik ob izpolnjevanju pogojev iz ZJN-2 predložiti izpolnjeno naslednjo dokumentacijo:

  • Ponudbo (OBR-B);
  • Predračun (OBR-C);
  • Izpolnjene tehnični popis del (OBR-C/2);
  • Parafiran vzorec pogodbe (OBR-POG);
  • Izjavo o izpolnjevanju pogojev za ugotavljanje osnovne in poklicne sposobnosti ponudnika pa ZJN-2 (OBR-P1/A);
  • Izjavo zakonitega zastopnika ponudnika v skladu z 42. členom ZJN-2 (OBR-P1/B);
  • Izjavo o ekonomski in finančni sposobnosti ponudnika (OBR-P2);
  • Izjavo o referenčnih gradnjah (OBR-REF);
  • Izjavo o dobro opravljenem delu (OBR-DOK);
  • Izjavo o referencah odgovornega vodje del (OBR-VOD);
  • Izjavo o sprejemu pogojev razpisne dokumentacije (OBR-X).

Naročnik je pri obeh javnih razpisih v 10. členu navodil določil merila za izbor najugodnejšega ponudnika, kjer je pod 1. točko zapisano merilo »cena ponudbe (70%)«, ki zajema DDV in morebitne popuste, pri čemer bo najnižja cena ocenjena s 65 točkami. Pod točko 2. pa so zapisana merila za »reference (30%)«. Podlaga za ocenjevanje referenc je Izjava o referenčnih gradnjah (obrazec OBR-REF), kjer je na samem obrazcu izrecno zapisano, da kopiranje obrazca OBR-REF v primeru večjega števila referenčnih poslov ni dovoljeno. Ponudnik je moral sam izbrati in navesti posle, za katere je menil, da ustrezajo naročnikovi opredelitvi upravičene reference.

Na oba javna razpisa so se prijavila tri ista gradbena podjetja. Naročnik je obravnaval ponudbe, ki so prispele do 08:00 ure dne 14.1.2009.

Naročnik je pri javnem razpisu za izgradnjo obvoznice pozval vse tri ponudnike k dopolnitvi ponudbe za referenčna dela. Izbranemu ponudniku in njegovemu pogodbenemu partnerju je naročnik dodelil 8 dnevni rok za dopolnitev ponudbe, dvema neizbranima ponudnikoma pa je naročnik dodelil le 5 dnevni rok za dopolnitev ponudbe. S tem je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, kakor to določa 9. člen ZJN-2.

Pri vpogledu v vse tri ponudbe za izgradnjo obvoznice Komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil dva izpolnjena obrazca OBR-REF za priznanje referenc, posebej za krovno gradbeno podjetje in posebej za pogodbenega partnerja. Naročnik je gradbeno podjetje pozval k dopolnitvi ponudbe, ker je v njegovi ponudbi odkril dva izpolnjena in potrjena obrazca OBR-REF. Obrazec OBR-REF je bil izdelan tako, da je lahko naročnik na podlagi izpolnjenih polj v obrazcu izvršil ustrezno ocenjevanje prejetih ponudb. Za potrebe izbranega podjetja je naročnik izdelal dodatni obrazec Dopolnitev izjave OBR-REF, ki ni bila dana v izpolnitev vsem ostalim ponudnikom in tudi ni bila predmet predhodno razpisne dokumentacije. S tem je naročnik kršil 3. odstavek 71. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Ponudnik, ki je izpolnil dodatni obrazec, je iz tega naslova prejel 20 točk, ostala dva ponudnika, ki nista dobila v izpolnitev dodatnega obrazca, sta po kriteriju ocenjevanja referenc dosegla 14 oziroma 5 točk.

Iz poziva k dopolnitvi ponudbe je razvidno, da je naročnik izbranemu ponudniku v pozivu zapisal, da “v kolikor v postavljenem roku dopolnitve ponudbe ne bo prejel, bo ponudbo zavrnil kot neprimerno”. Po 20. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji. Naročnik je ob prejemu in pregledu ponudbe izbranega gradbenega podjetja vedel, da ponudba ni predložena na način in z listinami, kakor je zahteval v razpisni dokumentaciji. V skladu z 80. členom ZJN-2 bi moral naročnik takšno ponudbo zavrniti. To dejanje je neposredno vplivalo na uvrstitev ponudbe ponudnika, katera je bila izbrana kot najugodnejša na javnem razpisu.

Naročnik je v 14. členu navodil določil, da mora ponudnik pripraviti en izvod ponudbene dokumentacije, ki ga sestavljajo izpolnjeni obrazci in priloge skladno s 3. členom navodil, ter da ponudba ne sme vsebovati nobenih sprememb in dodatkov, ki niso v skladu z razpisno dokumentacijo. Po vpogledu v obe spremenjeni ponudbi Komisija ugotavlja, da ponudbi nista bili sestavljeni v skladu s 14. členom navodil. Obe spremembi ponudb vsebujeta naslovno stran, kjer ponudnik zapiše, da zaradi velike zainteresiranosti za pridobitev razpisnih del spreminja ponudbeno ceno. V prilogi ponudbe je ponudnik priložil naslednje priloge: obrazec ponudba (OBR-B), kjer je zapisna nova cena; obrazec predračuna (OBR-C), kjer je vpisan 25% popust na določeno ceno; vzorec pogodbe (OBR-POG), kjer je pod ceno del zapisana nova spremenjena cena in obrazec o končni rekapitulaciji. S tem, ko je naročnik upošteval obe spremenjeni ponudbi, si je ponudnik zagotovil najnižji ceni in na podlagi teh tudi bil izbran na javnih razpisih.

Iz dokumenta Obvestilo o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju obvestilo) pri obeh javnih razpisih je razvidno, da je naročnik istemu izbranemu ponudniku priznal pri vrednotenju ponujene cene 70 točk in s tem kršil lastno razpisno dokumentacijo, ki je v 10. členu navodil z dne 5.12.2008 izrecno določala “da bo ponudba z najnižjo ceno ocenjena s 65 točkami”. S tem naročnik ocenjevanje prejetih ponudb ni izvedel na način, kot ga je sam določil v razpisni dokumentaciji, s čemer je kršil določilo 4. odstavka 48. člena ZJN-2.

V nadaljevanju Komisija ugotavlja, da je naročnik pri obeh obvestilih o oddaji javnega naročila pod točko 1. “Prejem in odpiranje ponudb” zapisal, da je prejel tri pravočasne ponudbe. Vendar se le-to ne sklada z zapisnikom Enotnega obrazca za vodenje zapisnika o odpiranju ponudb (v nadaljevanju enotni obrazec), kjer so po vrstnem in časovnem redu evidentirane štiri ponudbe. Pri pregledu enotnega obrazca za izgradnjo obvoznice je razvidno, da je izbrani ponudnik oddal dve ponudbi. Prvo prvotno ponudbo je oddal ob 7:58 za ceno 916.301,68 EUR in drugo spremenjeno ponudbo ob 7:59 za ceno 687.226,26 EUR. Pri pregledu drugega enotnega obrazca za izgradnjo lokalne ceste na območju zdravilišča Komisija ugotavlja, da je isti ponudnik na enak in zgoraj opisan način oddal spremembo ponudbe. Prvotna ponudba je vsebovala ceno 1.724.451,14 EUR, spremenjena ponudba pa je vsebovala bistveno nižjo ceno 1.293.338,35 EUR.

Naročnik je z navedenimi dejanji ravnal na način, s katerim je večkrat v korist izbranega ponudnika kršil veljavni predpis o javnem naročanju, zaradi česar je temu ponudniku nastala korist v obliki pridobitve posla, to pa je ravnanje, ki ustreza definiciji korupcije po tretji alineji 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik