Načelno mnenje številka 157

Ravnanje uradnih oseb naročnika, ki pri postopku oddaje javnega naročila za primer gradnje po neuspešno izvedenem rednem (odprtem) postopku zaradi nesprejemljivih ponudb ponudnikov nadaljujejo s postopki oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, pri čemer je kljub še vedno nesprejemljivi ponudbi izbran najugodnejši ponudnik, ne ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 29.1.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 157

  • Ravnanje uradnih oseb naročnika, ki pri postopku oddaje javnega naročila za primer gradnje po neuspešno izvedenem rednem (odprtem) postopku zaradi nesprejemljivih ponudb ponudnikov nadaljujejo s postopki oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, pri čemer je kljub še vedno nesprejemljivi ponudbi izbran najugodnejši ponudnik, ne ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je prejela prijavo o sumu korupcije v zvezi z domnevnimi nepravilnostmi pri izvedbi javnega naročila za primer gradnje. Iz prijave je razvidno, da naj bi ena od slovenskih občin izvedla javno naročilo za primer gradnje po odprtem postopku, pri čemer je prejela tri formalno pravilne ponudbe, a za naročnika (občino) nesprejemljive, saj naj bi vse ponudbe presegale naročnikova zagotovljena finančna sredstva, ki jih je imel na razpolago za izvedbo tega javnega naročila. Zaradi tega strokovna komisija naročnika izvajalca ni izbrala, ampak je razpisala pogajanja, pri katerih je sprva najdražji ponudnik postal sedaj najugodnejši in tako pridobil razpisano naročilo, kljub temu, da naj bi tudi ta ponudba bila nesprejemljiva, saj je še vedno presegala zagotovljena finančna sredstva naročnika. Iz prijave je razvidno vprašanje prijavitelja, ali so s takšnim potekom postopka javnega naročanja odgovorne uradne osebe strokovne komisije naročnika (občine) neupravičeno omogočile določenemu ponudniku pridobitev naročila in s tem izpolnile znake korupcije po Zakonu o preprečevanju korupcije.

Pristojnost Komisije, da daje načelna mnenja, ureja 2. alineja 18. člena ZPKor, v 3. alineji 2. člena ZPKor pa je določeno, kaj v tem primeru pomeni beseda “korupcija”. Pristojnost dajanja načelnih mnenj iz 2. alineje 18. člena ZPKor je natančneje urejena v 1. alineji 13. člena Poslovnika komisije, ki določa: Komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. V drugem odstavku istega člena Poslovnika pa je prav tako določeno, da mnenja Komisije iz prve alineje prejšnjega odstavka nimajo pravnih ali materialnih posledic. Komisija poudarja, da sprejemanje načelnih mnenj ni postopek odločanja o pravicah in dolžnostih posameznika, saj že sam pojem “načelno mnenje” pove, da gre za neobvezne smernice, po katerih nedoločeno število neidentificiranih subjektov lahko ali pa tudi ne oblikuje svoje ravnanje, da se izognejo situacijam, v katerih lahko zapadejo tveganjem korupcije.

Komisija poudarja, kar je v odločbah ugotovilo že Ustavno sodišče Republike Slovenije, da preprečevanje korupcije izhaja iz samih temeljev pravne države. Pri tem pa ne gre le za preprečevanje posledic kršitev dolžnega ravnanja in omogočanja neupravičene koristi, temveč za preprečevanje samih vzrokov oziroma tveganj, ki do takšnih kršitev in neupravičenega okoriščanja lahko privedejo. Namen preprečevanja korupcije je predvsem v tem, da do posledic sploh ne pride. Zaradi tega Komisija opozarja, tako kot večkrat doslej, da ne ugotavlja subjektivne odgovornosti udeležencev obravnavanega primera, niti konkretnih posledic njihovega ravnanja, ker za to ni pristojna, ampak se v načelnih mnenji opredeljuje do dejanskega stanja, se pravi do vzrokov in tveganj za korupcijo, ki ga primerja z zakonsko definicijo iz 3. alinee 2. člena ZPKor. Na ta način oblikuje protikorupcijske standarde, pravila in vzorce zaželenega vedenja, ki korupcijo preprečujejo tako, da se ljudje sami, brez zunanje prisile izogibajo že vzrokom in tveganjem za njen nastanek, ne le posledicam.

Iz Komisiji razpoložljivega gradiva je razvidno, da je občina v maju 2007 sprejela sklep o začetku postopka javnega naročila za gradnje po odprtem postopku. Za predmetno izvedbo javnega naročila je bila imenovana tudi pet članska strokovna komisija. Občina je nato v juniju 2007 objavila obvestilo o predmetnem javnem naročanju za gradnjo po odprtem postopku. Na predmetni javni razpis je strokovna komisija prejela tri ponudbe, ki so bile vse formalno pravilne in pravočasne. Po pregledu ponudb pa je komisija ugotovila, da so vse ponudbe nesprejemljive po 21. točki 1. odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06) ZJN-2; v nadaljevanju ZJN-2), ker presegajo naročnikova zagotovljena finančna sredstva, ki jih je imel na razpolago za izvedbo tega javnega naročila. Po tem določilu je namreč “nesprejemljiva ponudba” tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katera cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, po katerem mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, je naročnik sprejel sklep oziroma obvestilo o izločitvi vseh treh ponudb. Naročnik lahko namreč opravi izbiro le v primeru, da dobi popolne ponudbe. Popolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka 2. člena ZJN-2). Naročnik je tako v skladu z zakonom ugotovil, da nobena ponudba ni sprejemljiva, ker ponudbena cena presega zagotovljena sredstva, ki jih ima naročnik na razpolago za izvedbo javnega naročila.

Tako je bilo v avgustu 2007 s strani naročnika izdano Obvestilo o izločitvi vseh ponudb, iz katerega je razvidno, da se kot najugodnejša ponudba za predmetno javno naročilo ne izbere nobena, saj so bile vse za naročnika nesprejemljive. Ker naročnik ni dobil nobene sprejemljive (popolne) ponudbe so bili izpolnjeni zakoniti pogoji za izvedbo postopka s pogajanji po prvi točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, ki določa, da sme naročnik oddati svoje naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku,…, ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopku s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku, …, predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

Naročnik je zato z vsemi ponudniki, ki so oddali ponudbe v predhodnem odprtem postopku, izvedel pogajanja brez predhodne objave, ker je ocenil, da bo lahko ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji s pogajanji dosegel sprejemljivo ceno in v tem postopku izbral najugodnejšega ponudnika. Predmetno obvestilo je bilo poslano vsem ponudnikom s priporočeno pošiljko.

Istega dne so bila poslana vsem ponudnikom tudi Povabila na pogajanja s strani naročnika, v katerem je jasno razvidno, da je naročnik ugotovil, da nobena ponudba ni bila sprejemljiva in da bo glede na to izveden postopek s pogajanji po 1. točki 1. odstavka 28. člena ZJN-2, ker naročnik ocenjuje, da bo lahko ob nespremenjeni razpisni dokumentaciji izpeljal postopek in izbral najugodnejšega ponudnika. Iz vabila je tudi razvidno, da bodo pogajanja tekla o ceni izvedbe naročila, kjer bo vsak ponudnik lahko ponudil nižjo ceno od ponujene v prvotni ponudbi po izvedenem javnem razpisu.

Iz Zapisnikov o pogajanjih med vsemi tremi ponudniki je razvidno, da so postopki pogajanj potekali individualno z vsakim ponudnikom posebej in sicer v razmaku 30 minut. Vsakemu ponudniku je bilo s strani predsednice strokovne komisije pojasnjeno, da je bila ponudba, ki jo je ponudnik predložil na javnem odpiranju ponudb po izvedenem javnem razpisu po odprtem postopku, ocenjena kot formalno pravilna, da pa je nesprejemljiva, ker ponudbena cena presega sredstva, ki jih ima naročnik na razpolago za to javno naročilo. Tako je predsednica komisije vsakega ponudnika vprašala, ali je pripravljen znižati ponujeno ceno. Vsako podjetje je ponudilo nižjo ceno kot v odprtem postopku. Še isti dan, kot so potekala oziroma so se zaključila pogajanja je bilo s strani občine odposlano Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika vsem ponudnikom, iz katerega je jasno razvidno, da je bilo kot najugodnejši ponudnik za predmetno javno naročilo za gradnjo izbrano eno od prijavljenih podjetij. Ker je naročnik kot merilo uporabil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, je v skladu z merili iz razpisne dokumentacije kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika, ki je dobila največje število točk.

Pri tem Komisija ugotavlja, da so kljub znižanju cen vseh ponudnikov vse posamezne znižane ponudbe še vedno presegale zagotovljena finančna sredstva (nesprejemljive ponudbe), ki jih je imel naročnik na razpolago za predmetno javno naročilo, vendar pa si je občina (po navedbah le-te) zagotovila dodatna finančna sredstva in sprejela najugodnejšo ponudbo. Pri tem pa je potrebno dodati, da naročnike predpisi o javnih financah zavezujejo, da načrtujejo porabo sredstev za določene namene, toda tudi v teh okvirih so možne prerazporeditve in spremembe sprejetih odločitev. Zato lahko naročnik s prerazporeditvijo sredstev spremeni višino sredstev za določen namen. Sama prerazporeditev pa je odvisna od dejanskih možnosti, v posameznih okoliščinah pa je prepuščena naročnikovi presoji razmer in možnosti na trgu.[1]

Po podatkih občine ni noben ponudnik vložil zahtevka za revizijo postopka javnega naročanja in je postala odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika pravnomočna.

Komisija je tudi zaprosila ministrstvo pristojno za finance za njihovo mnenje o predmetnem postopku, ki se nagiba k stališču, da bi bilo zaradi varovanja načela hitrosti in učinkovitosti izvedbe postopkov javnega naročanja in izvedbe javnih naročil šteti za sprejemljivo tudi ponudbo, ugodnejšo od ponudbe v prvotnem odprtem postopku, če si je naročnik za tako ponudbo, potem ko je ugotovil, da začetna sredstva, ki jih je imel na razpolago ne zadostujejo (ker zanje ne dobi nobene ponudbe), zagotovil dodatna sredstva.

Komisija v zaključku tako ugotavlja, da predmetno ravnanje odgovornih uradnih oseb naročnika, ki v skladu s pozitivno zakonodajo po neuspešno izvedenem rednem postopku zaradi nesprejemljivih ponudb nadaljujejo s postopki oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji, pri čemer je kljub še vedno nesprejemljivi ponudbi izbran najugodnejši ponudnik, naročnik pa si je za investicijo zagotovil dodatna sredstva, ne ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor, ker ni podana kršitev dolžnega ravnanja s strani omenjenih uradnih oseb.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik

——————————————————————————–

[1] Več o tem: dr. Kranjc, V. (2007): Zakon o javnem naročanju s komentarjem. GV Založba, Ljubljana, 2007.

Načelno mnenje številka 157
Pomakni se na vrh