Arhivi

Ali lahko občinski svetnik preko s.p. ali d.o.o. kandidira na občinskem razpisu za dodelitev državnih pomoči za spodbujanje razvoja gospodarstva?

Institut omejitev poslovanja ureja prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ki določa, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki pomeni javno naročanje, javno-zasebno partnerstvo, podeljevanje koncesij, podeljevanje posebnih in izključnih pravic med občino in njenim funkcionarjem ali njegovim družinskim članom prepovedani, če je funkcionar ali njegov družinski član v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Prepoved velja tudi za poslovanje organa oziroma organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo. Nadalje tretji odstavek določa, da prepoved poslovanja v obsegu, ki ga določa prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku tega člena, pod pogojem, da so ob tem dosledno spoštovane določbe ZIntPK ali drugega zakona o nasprotju interesov in dolžnosti izogibanja temu nasprotju.

Za konkretni primer je torej relevanten tretji odstavek 35. člena ZIntPK, ki ureja t.i. pogojno omejitev poslovanja. Iz te določbe izhaja, da je pridobivanje sredstev med občino in njenim funkcionarjem ali njegovimi družinskimi člani dovoljeno, če je izpolnjen poseben pogoj – t.j. da so bile s strani funkcionarja dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov v vseh fazah postopka ali posla. Konkretno to pomeni, da se mora občinski svetnik, ki se je prijavil na občinski razpis, izločiti iz vseh faz postopka razpisa oziroma se vzdržati vsakršnega formalnega ali neformalnega vplivanja na potek postopka oziroma odločitve.

Odgovor št. 06241-1/2015-49 z dne 28/04/2015

Ali gre v primeru, ko občina sklene z županom ali pooblaščeno osebo pogodbo o opravljenem delu – gre za primer javne in svečane sklenitve zlate poroke, ki je v skladu s Pravilnikom občine županova protokolarna obveznost – za potrebe izplačila nadomestila oziroma nagrade, za omejitev poslovanja po ZIntPK.

Institut omejitev poslovanja, ki je urejen v 35. in 36. členu ZIntPK, se nanaša na poslovanje funkcionarja (neposredno ali posredno) z javnim sektorjem preko subjektov zasebnega prava. Gre torej za omejitve poslovanja med organom, ki posluje po predpisih o javnem naročanju, in funkcionarjem oziroma poslovnim subjektom, v katerem je funkcionar udeležen kot poslovodja ali s svojim več kot pet odstotnim lastniškim, upravljavskim ali ustanoviteljskim deležem. Tovrstno poslovanje sistemsko ni primerno in po naravi predstavlja visoko korupcijsko tveganje.
Za konkreten primer je relevanten tretji odstavek 35. člena ZIntPK, ki ureja t.i. pogojno omejitev poslovanja. Iz te določbe izhaja, da je pridobivanje sredstev oziroma posel, sklenjen na podlagi postopka, ki ne pomeni javnega naročanja ali katerekoli oblike javno–zasebnega partnerstva, med občino in njenim funkcionarjem dovoljen, če je izpolnjen poseben pogoj – t.j. da so bile s strani funkcionarja dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov v vseh fazah postopka ali posla.
V konkretnem primeru gre za dodelitev sredstev za delo (svečana sklenitev zlate poroke), ki je županova protokolarna obveznost, ki mu jo nalaga Pravilnik občine, zaradi česar funkcionar na strani organa, pri katerem opravlja funkcijo, nima niti formalnega, niti neformalnega vpliva na odločanje o sklenitvi posla oziroma dodelitvi sredstev. Sklepanje tovrstnih pogodb med županom in občino je dovoljeno, komisija pa kljub temu, da v konkretnem primeru ni izkazanih okoliščin, ki bi dajale videz prepletanja zasebnega interesa z opravljanjem javnih nalog, poziva k doslednemu spoštovanju določb o izogibanju nasprotju interesov. Predvsem opozarjamo na to, da v primeru, ko se sklepa pogodba z županom, ta ne more nastopati kot podpisnik na strani naročnika in na strani izvajalca (se pravi dejansko podpisati pogodbe sam s seboj), ampak mora pogodbo v imenu občine podpisati druga pooblaščena oseba.
Sklepno pa komisija izraža začudenje nad tem, da občina funkcionarjem priznava nagrade za storitve, kakšno je protokolarano izvajanje zlatih porok. Po oceni komisije gre za častno dejavnost, ki pritiče sami funkciji župana in bi jo slednji moral opravljati v sklopu svoje funkcije in ne za posebno oz. dodatno plačilo. V zvezi s tem komisija priporoča, da pristojni občinski organi razmislijo o ustrezni spremembi Pravilnika.

(odgovor z dne 3.7.2012 št. 06241-1/2012-201)

Ali lahko oseba (mož/žena), katerega partner je zaposlen v javnem sektorju (lokalni samoupravi) opravlja dela za dotično ustanovo? Kako je v primeru javnih razpisov, ali se lahko taka oseba prijavi na javni razpis?

Komisija na vaša vprašanja, ki so splošna in iz katerih ni razviden niti položaj osebe niti subjekt, v katerem oseba opravlja delo in izvaja javne razpise, ne more podati natančnega odgovora, zato bo odgovor zgolj načelne narave.
V primeru, da ima oseba status uradnika na položaju (direktor oz. tajnik občinske uprave) veljajo zanjo določbe 100. člena Zakona o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 63/07-uradno prečiščeno besedilo, 65/08, v nadaljevanju ZJU), ki določa, da pravne osebe, v katerih ima uradnik na ali njegov zakonec, sorodnik v ravni vrsti oziroma sorodnik v stranski vrsti do tretjega kolena več kot 20% delež, ne smejo poslovati z organom, v katerem uradnik dela. Pogodba, sklenjena v nasprotju s tem členom, je nična. Za razlago določb ZJU je pristojno Ministrstvo za pravosodje in javno upravo.
Komisija vam lahko poda mnenje za primere, ki jih ureja ZIntPK in se nanašajo na nasprotje interesov ali na omejitve poslovanja med občino in poslovnimi subjekti, v katerih so udeleženi občinski funkcionarji ali njihovi družinski člani z več kot 5% deležem ali kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik.
ZIntPK, ki v 35. členu ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom (mož/žena) kot fizično osebo.
Iz navedenih določb 35. člena izhaja, da oseba, ki ima status občinskega funkcionarja ali njegov družinski član ne sme poslovati z občino pri nabavi blaga, opravljanju storitev ali gradenj niti kot fizična oseba niti kot samostojni podjetnik. Prepoved poslovanja pri nabavi blaga, opravljanju storitev ali gradenj velja tudi med občino in poslovnim subjektom, v katerem je funkcionar udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik oziroma v več kot 5% deležu pri ustanoviteljskih, upravljanju ali kapitalu.
ZIntPK ureja tudi področje nasprotja interesov, ki velja tako za funkcionarje kot za javne uslužbence (zaposlene v javnih zavodih, javnih skladih, javnih agencijah ter javnih podjetjih, občinskih upravah).
ZIntPK v 12. točki 4. člena opredeljuje nasprotje interesov kot okoliščine, v katerih zasebni interes uradne osebe vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje njenih javnih nalog.
Zasebni interes uradne osebe po 13. točki 4. člena pomeni premoženjsko ali nepremoženjsko korist zanjo, za njene družinske člane in za druge fizične ali pravne osebe, s katerimi ima ali je imela osebne, poslovne ali politične stike. V smislu 37. člena ZIntPk mora uradna oseba biti pozorna na vsako dejansko ali možno nasprotje interesov in mora storiti vse, da se mu izogne in svoje funkcije ne sme uporabiti zato, da bi sebi ali komu drugemu uresničila kakšen nedovoljen zasebni interes.
Iz navedenih določb izhaja, da se nasprotje interesov ugotavlja za uradne osebe, med katere po 10. točki 4. člena sodijo funkcionarji, uradniki na položaju in drugi javni uslužbenci, poslovodne osebe in člani organov upravljanja, vodenja in nadzora v subjektih javnega prava in nastane tedaj, ko je izkazan zasebni interes te osebe, ki kaže na to, da uradna oseba zaradi svojih zasebnih interesov pristransko in neobjektivno opravlja svoje javne naloge.
Uradna oseba mora v smislu prvega odstavka 37. člena biti pozorna na vsako dejansko in možno nasprotje interesov in mora storiti vse, da se mu izogne. Temu se lahko izogne z izločitvijo iz postopka odločanja o izbiri in dodelitvi posla.
Nasprotje interesov bi lahko nastalo pri uradni osebi v primeru, če bi ta kakorkoli sodelovala v postopkih javnega naročanja, v katerem bi kot naročnik nastopal organ ali organizacija, ki je zavezana postopek voditi skladno s predpisi o javnem naročanju, kot ponudnik pa njen družinski član ali subjekt njenega družinskega člana, s katerim ima osebne, poslovne ali politične stike. Da bi se uradna oseba izognila morebitnemu nasprotju interesov, se je dolžna dosledno izločiti iz vseh faz postopka odločanja o sklenitvi in izvedbi posla.

(odgovor z dne 28.2.2012, pod št. 06241-1/2012-93)

Ste občinski svetnik v občini, ki je ustanoviteljica zadruge A, član upravnega odbora v zadrugi A in nosilec osnovne ter dopolnilne dejavnosti na družinski kmetiji. Zadruga ima vzpostavljeno in delujočo trgovino z izdelki iz okoliških kmetij. Ker imate doma že trgovino z izdelki s kmetije, imate namen prevzeti trgovino od zadruge, ki išče prevzemnika za to tržno dejavnost. V zvezi z navedenim komisijo prosite za odgovor, ali kot občinski svetnik in član upravnega odbora zadruge lahko z zadrugo sklenete pogodbo o prevzemu izvajanja tržne dejavnosti oz. trgovine.

Komisija uvodoma ugotavlja, da z vidika določb ZIntPK ni ovire, da kot član občinskega sveta in hkrati kot član upravnega odbora zadruge A z navedeno zadrugo sklenete pogodbo o prevzemu tržne dejavnosti, pri čemer je potrebno spoštovati določbe Zakona o zadrugah kot tudi pravila zadruge. Komisija vam v nadaljevanju odgovora pojasnjuje določbe ZIntPK o omejitvah poslovanja in nasprotju interesov, ki ste jih dolžni spoštovati kot občinski funkcionar po sklenitvi pogodbe o prevzemu tržne dejavnosti od zadruge A.
Omejitve poslovanja določa 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved poslovanja iz prvega odstavka tudi med organom in funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo. Prepoved poslovanja med navedenimi udeleženci po tretjem odstavku 35. člena pa ne velja za postopke in druge načine pridobivanja sredstev pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz postopka o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla.
V primeru, da prevzamete od zadruge izvajanje tržne dejavnosti oziroma njihove trgovine in izvajate trgovsko dejavnost, kot član občinskega sveta lahko nastopi v smislu prvega odstavka 35. člena prepoved poslovanja med občino in vami v vlogi občinskega svetnika kot fizične osebe ali med občino in poslovnim subjektom, v katerem ste poslovodja/zakoniti zastopnik ali udeleženi z več kot pet odstotnim deležem v ustanoviteljskih pravicah, kapitalu oziroma upravljanju, če ta subjekt vstopa v poslovni odnos z občino oziroma sodeluje v postopku javnega naročanja, sklepanju javno-zasebnega partnerstva ali dodelitve koncesije, v katerih je naročnik občina. V navedenih primerih je med občino in poslovnim subjektom, ki ga vodite (bivšo zadružno trgovino) podana absolutna prepoved poslovanja, ki ima za posledico ničnost pogodbe ali druge oblike pridobivanja sredstev.
V primeru dodelitve občinskih sredstev subvencij ali drugih državnih pomoči zadrugi A oziroma sofinanciranja dejavnosti zadruge, v kateri ste član upravnega odbora in katere soustanoviteljica je občina in ki niso zajeti v prvem odstavku 35. člena, prepoved poslovanja ne velja, pod pogojem, da so dosledno spoštovane določbe zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja nasprotju interesov oziroma pod pogojem, da se kot občinski svetnik izločite iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi posla, ki bi bil sicer ničen.
Poleg navedenih določb o omejitvi poslovanja vas komisija opozarja tudi na nasprotje interesov, do katerega lahko pride v primeru odločanja občinskega sveta, katerega član ste, o odtujitvi oziroma prenosu trgovinske dejavnosti na subjekt (kmetijsko gospodarstvo), s katerim ste poslovno povezani.
ZIntPK v 12. točki 4. člena opredeljuje nasprotje interesov kot okoliščine, v katerih zasebni interes uradne osebe vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje javnih nalog. Zasebni interes uradne osebe po 13. točki 4. člena ZIntPK pomeni premoženjsko korist zanjo, za njene družinske člane in za druge fizične ali pravne osebe, s katerimi ima ali je imela osebne, poslovne ali politične stike.
Nasprotje interesov se ugotavlja za uradne osebe, med katere po 10. točki 4. člena sodijo tudi funkcionarji (člani občinskega sveta) in nastane tedaj, ko je izkazan zasebni interes te osebe, ki vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje njenih javnih nalog. Pri ugotavljanju nasprotja interesov je potrebno upoštevati okoliščine konkretnega primera, ki kažejo na to, da uradna oseba zaradi svojih zasebnih interesov pristransko in neobjektivno opravlja svoje javne naloge.
Ob upoštevanju navedenih določb, ste se kot uradna oseba v primeru, ko bo o prenosu trgovske dejavnosti iz zadruge A na vas ali na vaš poslovni subjekt odločal občinski svet, katerega član ste, v izogib nastanku nasprotja interesov, dolžni izločiti iz vseh faz postopka predlaganja, glasovanja in odločanja o izločitvi dejavnosti iz zadruge in prevzemu te dejavnosti oziroma prenosu na kmetijo, katere nosilec ste.

(odgovor z dne 27.2.2012, pod. št. 06241-1/2012-90)

Pojasnjujete potek postopka in vsebino Javnega razpisa ki ga je objavil organ, na katerega se je prijavila gospodarska družba A, ki je v 100% lasti družbe B, ta pa v solastništvu C, katere solastnik je bivši funkcionar. Fukcionar je podal odstopno izjavo, v kateri je navedel, da nepreklicno odstopa s funkcije, bil pa je še vedno podpisnik objavljenega razpisa. Iz dopisa tudi izhaja, da navedeni javni razpis ne sodi med posle, za katere velja absolutna omejitev poslovanja, temveč med posle, ki predstavljajo drugo obliko dodeljevanja sredstev in so dovoljeni pod pogojem, da se funkcionar izloči iz vseh postopkov dodeljevanja sredstev. V navedenem primeru je bil bivši funkcionar izključen iz celotnega postopka odločanja. Glede na navedeno komisijo prosite za mnenje o skladnosti prijave podjetja A na Javni razpis.

Komisija je pri presoji vašega vprašanja izhajala iz določil ZIntPK, ki ureja omejitve poslovanja in začasno prepoved poslovanja po prenehanju funkcije ter iz vsebine javnega razpisa.
Omejitve oziroma prepoved poslovanja in začasno prepoved poslovanja po prenehanju funkcije urejata 35. in 36. člen ZIntPK. 35. člen, ki ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku tega člena, pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu nasprotju oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla.
36. člen ZIntPK, ki ureja začasno prepoved poslovanja po prenehanju funkcije, v drugem odstavku določa, da organ, v katerem je funkcionar opravljal funkcijo, v roku enega leta po prenehanju funkcije ne sme poslovati s subjektom, v katerem je bivši funkcionar neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Iz navedene določbe 36. člena izhaja enoletna prepoved poslovanja organa s poslovnim subjektom, v katerem je bivši funkcionar neposredno ali preko drugih pravnih oseb udeležen v več kot 5% pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Določba izrecno ne navaja vrste postopkov, za katere velja prepoved poslovanja organa s poslovnim subjektom funkcionarja še eno leto po prenehanju funkcije funkcionarja, pač pa omenja le »poslovanje«. Glede na določbo tretjega odstavka 35. člena, po kateri za postopke, ki niso zajeti v prvem odstavku 35. člena, omejitve ne veljajo, če se funkcionar izloči iz vseh odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla, velja po mnenju komisije zaradi sorazmernosti in uravnoteženosti ukrepa absolutna prepoved poslovanja iz drugega odstavka 36. člena le za postopke, določene v prvem odstavku 35. člena, in sicer za postopke javnega naročanja blaga, storitev ali gradenj, postopke sklepanja javno-zasebnega partnerstva, podeljevanja koncesij in podeljevanje posebnih ali izključnih pravic; medtem ko je za druge načine pridobivanja sredstev treba tudi v sklopu drugega odstavka 36. člena smiselno uporabiti ureditev iz tretjega odstavka 35. člena ZIntPK.
Postopek dodelitve sredstev pomoči ne sodi med postopke javnega naročanja, javno-zasebnega partnerstva oziroma podeljevanja koncesij v smislu prvega odstavka 35. člena, za katere velja absolutna prepoved poslovanja, temveč med druge načine pridobivanja sredstev, za katere se uporablja tretji odstavek 35. člena in po katerem velja za funkcionarja dolžnost izogibanja nasprotju interesov in izločitve iz vseh faz postopka dodeljevanja sredstev.
Izhajajoč iz navedenih ugotovitev in tretjega odstavka 35. člena ter drugega odstavka 36. člena ZIntPK, je postopek dodelitve sredstev organa podjetju A, v katerem je bivši funkcionar preko drugih pravnih oseb udeležen z več kot 5% ustanoviteljskim deležem, po mnenju komisije dopusten pod pogojem, da je bil bivši funkcionar v času, ko je bil na funkciji, izločen iz vseh faz priprave, odločanja in tudi vplivanja na oblikovanje razpisa, hkrati pa tudi ni nikakor (formalno ali neformalno) vplival na sklenitev in izvedbo postopka oziroma dodelitev sredstev družbi, v kateri je posredno lastniško udeležen.

(odgovor z dne 24.2.2012, pod št. 06241-1/2012- 86)

V delniški družbi, katere solastnica je tudi občina, se bo kot direktor zaposlil član občinskega sveta. Zanima vas, ali se mora bodoči direktor odpovedati funkciji člana občinskega sveta in ali bo lahko sklepal posle in podpisoval dokumentacijo za družbo v zvezi z občino.

Komisija je vaše vprašanje presojala z vidika določb ZIntPK, ki urejajo nezdružljivost funkcij in omejitve poslovanja.
Nezdružljivost člana občinskega sveta z drugimi funkcijami ali dejavnostmi primarno ureja 37. b člen Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 94/07-uradno prečiščeno besedilo, 76/08, 79/08, 51/10, v nadaljevanju: ZLS), ki v drugem odstavku določa, da funkcija člana občinskega sveta ni združljiva s funkcijo župana, članstvom v nadzornem odboru in z delom v občinski upravi ali službi ožjega dela občine ter z drugimi dejavnostmi, za katere tako določa zakon. Ta zakon je ZIntPK, ki v drugem odstavku 27. člena določa, da nepoklicni funkcionar (član občinskega sveta) ne sme biti član oziroma opravljati dejavnosti upravljanja, nadzora ali zastopanja v osebi javnega ali zasebnega prava iz prvega odstavka, če po svoji funkciji opravlja nadzor nad njihovim delom. Med te osebe ne sodijo društva, ustanove in politične stranke.
Po 29. členu ZLS je občinski svet najvišji organ odločanja o vseh zadevah v okviru pravic in dolžnosti občine in je pristojen za sprejem statuta občine, odlokov in drugih občinskih aktov, prostorskih in drugih planov razvoja občine, za sprejem občinskega proračuna in zaključnega računa, za nadzor nad delom župana, podžupana in občinske uprave glede izvrševanja odločitev občinskega sveta, odloča o pridobitvi in odtujitvi občinskega premoženja ter odloča o drugih zadevah, ki jih določa zakon in statut občine.
Upoštevajoč navedene zakonske določbe, po mnenju Komisije, član občinskega sveta kot nepoklicni funkcionar, ne opravlja neposrednega nadzora nad delom delniške družbe, katere solastnica je občina, zato ni podana nezdružljivost funkcije člana občinskega sveta z delom direktorja delniške družbe, iz česar izhaja, da je član občinskega sveta občine lahko direktor delniške družbe.
V zvezi s sklepanjem poslov med občino in delniško družbo, katere zastopnik je član občinskega sveta, je potrebno upoštevati določbe o omejitvah poslovanja, ki jih ZIntPK ureja v 35. členu. ZIntPK v prvem odstavku 35. člena določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja koncesij med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ki je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja v obsegu iz prvega odstavka ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu interesu oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla. Če funkcionar oziroma njegov družinski član v tem primeru krši določbe o izogibanju nasprotju interesov oziroma o dolžni izročitvi, nastopijo posledice kot v primeru prepovedi poslovanja.
Iz določb prvega odstavka 35. člena izhaja absolutna prepoved poslovanja v postopkih naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med naročnikom in med subjektom (delniško družbo), v katerem je občinski funkcionar naročnika poslovodja oziroma zakoniti zastopnik, kar pomeni, da občina na področju javnih naročil, podeljevanja koncesij ali javno-zasebnega partnerstva, ne sme poslovati z delniško družbo, katere direktor je član občinskega sveta, kar pomeni, da tudi pogodb v zvezi s tem ne sme sklepati. Pogodbe ali druge oblike pridobivanja sredstev, ki so v nasprotju z določbami iz 35. člena, so po sedmem odstavku , nične.
Prepoved poslovanje med občino in delniško družbo, katere direktor je član občinskega sveta, delni lastnik pa je občina, ne velja le v primerih iz tretjega odstavka 35. člena ZIntPK, ko gre za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku 35. člena, to je, ko ne gre za nabavo blaga, opravljanje storitev ali gradenj, podeljevanje koncesij ali izvajanja javno-zasebnega partnerstva. ( n.pr., ko gre za povečanje delniškega kapitala) vendar le pod pogojem, da so pri tem spoštovane določbe ZIntPK o dolžnosti izogibanja nasprotju interesov, kar pomeni, da se mora občinski svetnik v zvezi z zadevami, ki se nanašajo na d.d., katerega direktor je, izločati iz obravnave in glasovanje o vseh zadevah.

(odgovor z dne 23.2.2012, pod št. 06241-1/2012,84)

Ali za mestnega svetnika veljajo omejitve poslovanja, ker je manj kot 5% lastnik v delniški družbi ter hkrati predsednik nadzornega odbora?

ZIntPK, ki v 35. členu ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku tega člena, pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu nasprotju oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla.
Iz navedenih zakonskih določb je razvidno, da je podana omejitev oziroma prepoved poslovanja v primerih naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med naročnikom in med subjektom, v katerem je funkcionar organa oziroma naročnika poslovodja, zakoniti zastopnik ali je udeležen v več kot pet odstotnem deležu pri ustanoviteljskih pravicah,upravljanju ali kapitalu, kot tudi med naročnikom in funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Ob upoštevanju navedenih določb, je podana omejitev poslovanja le v primeru iz drugega odstavka 35. člena in sicer, ko vstopate v poslovni odnos z občino, v kateri opravljate funkcijo občinskega svetnika kot fizična oseba ali samostojni podjetnik ali vstopa v poslovni odnos z občino vaš družinski član s tem, da občini dobavljate blago, opravljate zanjo storitve ali gradnje, kar pomeni, da v navedenem primeru ne smete poslovati z občino, medtem ko poslovanje med občino in delniško družbo, v kateri imate manj kot 5% delež in v kateri ste predsednik nadzornega odbora, ne štejete pa med člane poslovodstva niti ne opravljate nalog zakonitega zastopnika, v smislu prvega odstavka 35. člena, ni omejeno.

(odgovor z dne 21.2.2012, pod št. 06241-1/2012,77)

Ali je sporno, – če direktor javnega zavoda, ki je hkrati občinski svetnik, napiše avtorsko delo (scenarij za določeno občinsko prireditev) po naročilu občinske uprave in za avtorsko delo prejme honorar, izplačan fizični osebi preko avtorske agencije, – če avtorsko delo napiše direktor občinske uprave, ki pisanja scenarijev in drugih umetniških stvaritev nima v opisu del, ali se mu za to lahko izplača avtorski honorar s strani občine.

Komisija je vaša vprašanja presojala le z vidika določb ZIntPK, ki urejajo omejitve poslovanja, ne more pa presojati določb Zakona o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 63/07-uradno prečiščeno besedilo in 65/08, v nadaljevanju ZJU), ki urejajo opravljanje drugih dejavnosti za uradnike.
ZIntPK, ki v 35. členu ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Iz navedenih zakonskih določb je razvidno, da je podana omejitev oziroma prepoved poslovanja v primerih naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja posebnih ali izključnih pravic med naročnikom in med subjektom, v katerem je funkcionar organa oziroma naročnika poslovodja, zakoniti zastopnik ali je udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu, kot tudi med naročnikom in funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Pisanje scenarija za določeno prireditev sodi po mnenju Komisije med storitve, ki v smislu 9. točke 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 18/2008, 34/2008, 19/2010, 18/2011, v nadaljevanju ZJN-2) štejejo med javna naročila storitev in so zajeta v Seznamu storitev B (storitve s področja kulture).
Ob upoštevanju navedenega je po mnenju Komisije v primeru, ko občinski funkcionar (član občinskega sveta) kot fizična oseba opravlja avtorske storitve (pisanje scenarija za prireditve) za občino, podana omejitev poslovanja v smislu drugega odstavka 35. člena, ne glede na to, ali se plačila avtorskega honorarja izvajajo neposredno iz občinskega proračuna ali preko avtorske agencije (ta ne nastopa kot izvajalec storitev, temveč le kot posrednik pri obračunu in izplačilu avtorskega honorarja). To hkrati pomeni, da občina kot naročnik storitev v nobenem primeru ne sme naročati storitev oziroma poslovati z občinskim funkcionarjem.

(odgovor z dne 20.2.2012, pod. št. 06241-1/2012,76)

Podžupan občine je predsednik uprave enega podjetja, to podjetje pa je 100% lastnik drugega podjetja. Ali omejitev poslovanja velja tudi za drugo podjetje? Ali omejitev poslovanja velja tudi za javne zavode, katerih ustanovitelj je občina?

Če predsednik uprave podjetja A (ki je hkrati podžupan občine) ni z več kot 5% neposredno ali posredno preko podjetja A lastniško udeležen v podjetju B (ki je v 100%-ni lasti podjetja A), omejitev poslovanja med občino in podjetjem B ni, ampak te obstajajo le v razmerju med občino in podjetjem A. Kljub temu, da omejitev poslovanja do podjetja B ni, pa opozarjamo, da ureditve iz ZIntPK ni dovoljeno zaobiti na način, da bi občina s podjetjem B sklenila posel, ki bi ga dejansko izvedlo podjetje A, s katerim občina zaradi omejitev iz 35. člena ZIntPK sicer ne sme poslovati.
Omejitve poslovanja se presojajo v razmerju med organom/organizacijo javnega sektorja, ki je zavezana postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje (v konkretnem primeru občina) in drugim subjektom (tudi javni zavodom), če je v tem subjektu kot poslovodja, zakoniti zastopnik ali več kot 5% ni lastnik deleža udeležen občinski funkcionar (občinski svetnik) ali njegov družinski član. Posredujemo vam odgovor, v katerem izhajamo iz predpostavke, da gre za razmerje, ko je direktor javnega zavoda občinski svetnik občine, ki je ustanoviteljica javnega zavoda.
Kot že pojasnjeno, omejitve poslovanja ureja 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnega partnerstva ali podeljevanja posebnih in izključnih pravic med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno zasebnega partnerstva in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja v obsegu iz prvega odstavka ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu interesu oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla. Če funkcionar oziroma njegov družinski član v tem primeru krši določbe o izogibanju nasprotju interesov oziroma o dolžni izločitvi, nastopijo posledice kot v primeru prepovedi poslovanja.
Ob upoštevanju navedenih določb predstavljajo posli oziroma dodeljevanje sredstev, namenjenih za financiranje javnih zavodov, nosilcev javnih pooblastil in drugih neprofitnih organizacij, druge načine pridobivanja sredstev in ne pomenijo javnega naročanja ali javno-zasebnega partnerstva, zato so v smislu tretjega odstavka 35. člena dovoljeni pod pogojem, da so dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov s strani posameznega funkcionarja v vseh fazah postopka dodelitve proračunskih sredstev pravni osebi, katere zastopnik je občinski funkcionar.
Za sklepanje pogodb na področju naročanja blaga, storitev in gradenj med občino in javnimi podjetji oziroma drugimi gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima občina nadzor (in-house pogodbe), se uporablja določba 8. točke 17. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem., v nadaljevanju ZJN-2). Po navedeni določbi štejejo pod zakonsko določenimi pogoji pogodbe, sklenjene med naročnikom in gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima naročnik nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami, med izjeme, ki niso predmet javnega naročila.
Ob upoštevanju 35. člena ZIntPK in določb ZJN-2 po katerem pogodbe, sklenjene med občino kot naročnikom in javnim zavodom nad poslovanjem katerega ima občina nadzor, niso predmet javnega naročila, zato po mnenju Komisije poslovanje med občino in javnim zavodom ne pomeni dodeljevanja sredstev v postopkih javnega naročanja, javno-zasebnega partnerstva ali podelitve posebnih in izključnih pravic temu subjektu, temveč se tak način poslovanja zaradi zakonsko določene izjeme lahko uvrsti med druge načine pridobivanja sredstev. Omejitev poslovanja med občino in javnim zavodom v tem primeru torej ni pod pogojem, da se občinski funkcionar, ki je hkrati poslovodja zavoda, v svojstvu občinskega funkcionarja dosledno izloči iz odločanja o dodeljevanju sredstev občine temu zavodu.

(odgovor z dne 20.2.2012, pod št. 06241-1/2012,71)

Direktor Gasilsko reševalnega centra (GRC) je tudi občinski svetnik. Ob zbiranju ponudb za opravljanje storitev s področja varstva pri delu in požarne varnosti se je kot ponudnik prijavil tudi GRC. Sprašujete ali pri sklenitvi pogodbe lahko zapadete nasprotju interesov.

Pri odgovoru izhajamo iz predpostavke, da ima GRC status javnega zavoda, katerega ustanoviteljica je občina, v kateri občinski svetnik, ki je hkrati direktor GRC, opravlja svojo funkcijo.
ZIntPK v prvem odstavku 35. člena določa prepoved naročanja blaga, storitev ali gradenj, sklepanja javno-zasebnih partnerstev ali podeljevanja koncesij med organom ali organizacijo javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega in subjekti, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik, ki je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.
Po tretjem odstavku 35. člena prepoved poslovanja v obsegu iz prvega odstavka ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu interesu oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla. Če funkcionar oziroma njegov družinski član v tem primeru krši določbe o izogibanju nasprotju interesov oziroma o dolžni izročitvi, nastopijo posledice kot v primeru prepovedi poslovanja.
Ob upoštevanju navedenih določb predstavljajo posli oziroma dodeljevanje sredstev, namenjenih za financiranje javnih zavodov, nosilcev javnih pooblastil in drugih neprofitnih organizacij, druge načine pridobivanja sredstev in ne pomenijo javnega naročanja ali javno-zasebnega partnerstva, zato so v smislu tretjega odstavka 35. člena dovoljeni pod pogojem, da so dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov s strani posameznega funkcionarja v vseh fazah postopka dodelitve proračunskih sredstev pravni osebi, katere zastopnik je občinski funkcionar.
Za sklepanje pogodb na področju naročanja blaga, storitev in gradenj med občino in javnimi podjetji oziroma drugimi gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima občina nadzor (in-house pogodbe), se uporablja določba 8. točke 17. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem., v nadaljevanju ZJN-2). Po navedeni določbi štejejo pod zakonsko določenimi pogoji pogodbe, sklenjene med naročnikom in gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih ima naročnik nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami, med izjeme, ki niso predmet javnega naročila.
Ob upoštevanju 35. člena ZIntPK in določb ZJN-2 po katerem pogodbe, sklenjene med občino kot naročnikom in javnim zavodom nad poslovanjem katerega ima občina nadzor, niso predmet javnega naročila, zato po mnenju Komisije poslovanje med občino in javnim zavodom ne pomeni dodeljevanja sredstev v postopkih javnega naročanja, javno-zasebnega partnerstva ali podelitve posebnih in izključnih pravic temu subjektu, temveč se tak način poslovanja zaradi zakonsko določene izjeme lahko uvrsti med druge načine pridobivanja sredstev.
V smislu tretjega odstavka 35. člena prepoved poslovanja med občino in Gasilskim reševalnim centrom (v nadaljevanju: GRC), katerega direktor oziroma zastopnik je član občinskega sveta ne velja za pridobitev sredstev za opravljanje nalog iz varstva pri delu in požarne varnosti pod pogojem, da so pri tem spoštovane določbe ZIntPK o dolžnosti izogibanja nasprotju interesov oziroma pod pogojem, da se občinski svetnik izloči iz vseh faz odločanja in sklenitvi in izvedbi postopka ali posla, saj bo sicer posel ničen.
Ob upoštevanju navedenih določb, se je po mnenju Komisije direktor Gasilskega reševalnega centra, ki je tudi član občinskega sveta, dolžan izločiti iz postopka obravnave in glasovanja o dodelitvi sredstev za izvajanje nalog požarne varnosti GRC kot tudi iz glasovanja o občinskem proračunu v delu, ki se nanaša na dodelitev sredstev GRC, katerega zastopnik je.

(odgovor z dne 17.2.2012, pod št. 06241-1/2012,69)