Načelno mnenje številka 182

Ravnanje odgovorne osebe – direktorja zasebnega zavoda, ki sodeluje v projektu, ki ga pretežno financira Evropski sklad za regionalni razvoj in ki v nasprotju s pravili projekta in pogodbeno prevzetimi obveznostmi krši pravila dolžnega ravnanja ter na ta način drugemu subjektu omogoči pridobitev premoženjske koristi, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 12.10.2009 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 182

  • Ravnanje odgovorne osebe – direktorja zasebnega zavoda, ki sodeluje v projektu, ki ga pretežno financira Evropski sklad za regionalni razvoj in ki v nasprotju s pravili projekta in pogodbeno prevzetimi obveznostmi krši pravila dolžnega ravnanja ter na ta način drugemu subjektu omogoči pridobitev premoženjske koristi, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije je dne 9. 9. 2009 prejela vprašanje kontrolnega organa – Ministrstva za okolje in prostor, v katerem Komisijo naproša za mnenje, ki se nanaša na 28. člen Zakona o preprečevanju korupcije. Vprašanje se nanaša na primer, ko v postopku javnega naročanja direktor gospodarskega zavoda izbere zunanjega izvajalca – s.p., ki je v lasti istega direktorja. Zavod sodeluje v projektu, ki se delno sofinancira s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj. Prav zaradi tega se šteje, da gre za pridobitev javnih sredstev. Pri izbiri zunanjega izvajalca so postopali po postopkih javnega naročanja.

Pristojnost Komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena določa, da Komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje drugega člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

V skladu z drugim odstavkom 28. Člena ZPKor naročniki, ki poslujejo po predpisih o javnih naročilih, ne smejo prek javnega naročila poslovati s poslovnimi subjekti, v katerih je posameznik, ki je član organa upravljanja ali nadzornega organa tega naročnika imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%.

Iz statuta zavoda izhaja, da direktor zavod zastopa, vodi njegove posle, ga predstavlja in zanj podpisuje. Direktor je odgovoren za organizacijo, upravljanje in poslovanje zavoda, poleg tega je odgovoren za spoštovanje predpisov in za izvrševanje sklepov Sveta zavoda, drugih organov zavoda in Statuta zavoda. Iz navedenega tako izhaja, da direktor vodi zavod in njegovo poslovanje in tako predstavlja “organ” upravljanja.

V postopku je bilo ugotovljeno, da gre za zasebni zavod, ki pri opravljanju svoje dejavnosti (razvidna iz statuta zavoda) lahko prosto izbira pogodbene partnerje, skladno s svobodno gospodarsko pobudo in v teh poslih ni naročnik po definiciji 3. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008, v nadaljevanju: ZJN-2), zaradi česar na splošno ni zavezan postopati po določbah ZJN-2.

Iz dokumentacije s katero razpolaga komisija, je razvidno, da je zasebni zavod, skupaj s partnerji sodeloval v evropskem projektu. Pravila sodelovanja v evropskem projektu je vnaprej postavil Evropski sklad za regionalni razvoj, ki je pretežni del finančnih sredstev za ta projekt (85%) tudi prispeval. Iz dokumentov, s katerimi razpolaga komisija, je razvidno da je za vse izbrane projektne partnerje, torej tako za subjekte iz javnega in zasebnega sektorja podana obveza, ki so jo vsi partnerji obvezno dolžni spoštovati, in sicer, da so pri izvedbi projekta dolžni postopati po pravilih javnega naročanja in spoštovati tako zakonodajo EU, kot tudi nacionalno zakonodajo. To pomeni, da lahko za projektne partnerje, ki sodelujejo pri istem projektu, za izvedbo javnih naročil veljajo različna pravila, ki so odvisna od nacionalne zakonodaje posameznega projektnega partnerja (vrsta postopka, mejne vrednosti od katerih naprej je potrebno izvajati javna naročila itd.). Zato je Evropski sklad za regionalni razvoj postavil še dodatne varovalke in zahteval, da tudi, če po nacionalni zakonodaji zaradi višine posla še ni potrebno izvesti javnega naročila, mora projektni partner upoštevati splošna načela dobrega finančnega poslovanja in zbrati za oddajo posla vsaj tri ponudbe, če pa je nacionalna zakonodaja strožja, pa uporabiti določila le te.

Zasebni zavod je tako projekt dolžan izvajati skladno s pravili Evropskega sklada za regionalni razvoj ter s partnersko pogodbo, s katero je prav tako prevzel obvezo, da bo za oddajo posla tretji strani spoštoval pravila EU in nacionalna pravila, ki veljajo za področje javnih naročil v Republiki Sloveniji. To pomeni, da zasebni zavod ni izvedel postopka javnega naročila zaradi lastne poslovne strategije, kajti v tem primeru, bi šlo le za “uporabo” že vnaprej izdelanega postopka, ki naj bi zagotavljal konkurenčnost in transparentnost. V tem primeru odmik od pravil ZJN-2 tudi ne bi bil sankcioniran, saj lahko zasebni zavod po svoji lastni oceni izbira postopek, po katerem bo izbiral poslovne partnerje in ni zavezan spoštovati nacionalnih pravil s področja javnega naročanja. Ker pa je zasebni zavod zaradi prevzetih obveznosti s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj v konkretnem projektu zavezan ravnati skladno z nacionalno zakonodajo s področja javnih naročil, omejitve poslovanja v postopkih javnih naročil pa so za naročnike po ZJN-2 urejene v ZPKor, je potrebno določila ZPKor, ki se nanašajo na javna naročila uporabiti tudi pri presoji zakonitosti konkretnega postopka javnega naročila. ZPKor namreč za naročnike ne dopušča, da prek javnega naročila poslujejo s poslovnimi subjekti, v katerih je posameznik, ki je član organa upravljanja ali nadzornega organa tega naročnika imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležen pri upravljanju oziroma kapitalu poslovnega subjekta v višini več kot 20%, Komisija ocenjuje, da je zasebni zavod v nasprotju z določbami nacionalne zakonodaje prek javnega naročila posloval s poslovnim subjektom – samostojnim podjetnikom, ki je hkrati tudi direktor zasebnega zavoda. Opisano ravnanje ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor, saj gre za kršitev dolžnega ravnanja, katerega posledica je izbor ponudnika, ki skladno z določbami nacionalne zakonodaje v postopku javnega naročila ne bi smel biti izbran, zaradi česar mu je omogočena pridobitev premoženjske koristi, do katere ob spoštovanju zakonskih določil ne bil upravičen.

Komisija ocenjuje, da je bil namen Evropskega sklada za regionalni razvoj s tem, ko je zavezal tako subjekte javnega kot zasebnega prava, da spoštujejo določbe s področja javnega naročanja, izogniti se situacijam, do katere je prišlo v obravnavanem primeru. Evropski sklad za regionalni razvoj v vseh fazah projekta zahteva transparentnost, zagotavljanje konkurence in stroškovno učinkovitost pri porabi sredstev.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik