Načelno mnenje številka 207

Ravnanje uradnih oseb občine, ki pri vodenju postopka javnega naročila v javnem razpisu ne opredelijo dovolj natančnih kriterijev za oddajo javnega naročila ter potrebnih dokazil za izpolnjevanje kriterijev, kar ima za posledico izločitev ponudnika, ki je izpolnjeval z razpisom objavljene kriterije, ter hkrati prikrivajo obstoj uradne dokumentacije in s tem onemogočajo nadzor nad zakonitostjo postopka, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja in pridobitev koristi drugemu ponudniku, kar ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije – ZPKor (Uradni list RS, št. 02/04 in nasl.) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) na seji dne 5.5.2010 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 207

  • Ravnanje uradnih oseb občine, ki pri vodenju postopka javnega naročila v javnem razpisu ne opredelijo dovolj natančnih kriterijev za oddajo javnega naročila ter potrebnih dokazil za izpolnjevanje kriterijev, kar ima za posledico izločitev ponudnika, ki je izpolnjeval z razpisom objavljene kriterije, ter hkrati prikrivajo obstoj uradne dokumentacije in s tem onemogočajo nadzor nad zakonitostjo postopka, predstavlja kršitev dolžnega ravnanja in pridobitev koristi drugemu ponudniku, kar ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija je prejela prijavo enega od ponudnikov (v nadaljevanju: prijavitelj) o sumu korupcije uradnih oseb občine v postopku oddaje javnega naročila, in sicer podelitve dovoljenja za izvajanje avtotaksi prevozov po območjih za pešce. Komisija za izvedbo postopka javnega razpisa pri občini (v nadaljevanju: komisija za javni razpis) naj ne bi vnaprej opredelila bistvenega kriterija za izbor ponudnika, čeprav je kasneje ravno na podlagi tega kriterija izločila prijaviteljevo ponudbo. Hkrati ni določila, s katerimi dokazili je mogoče kriterije dokazovati. O koruptivnosti ravnanj pa je prijavitelj toliko bolj prepričan tudi zato, ker je naknadno izvedel, da je pri prvem vrednotenju ponudb tudi njegova ponudba bila izbrana kot ustrezna, kasneje pa je poročilo o prvem vrednotenju ponudb bilo nadomeščeno z drugim poročilom, s katerim pa je njegova ponudba bila izločena kot neustrezna. Kljub njegovem vedenju o obstoju prvega poročila ter zahtevah po njegovi predložitvi pa mu poročila komisija za javni razpis ni dala na vpogled.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Na podlagi prijave, priložene dokumentacije in opravljenega vpogleda v dokumentacijo pri komisiji za javni razpis je Komisija ugotovila, da je občina objavila javni razpis za pridobitev dovoljenja za vožnjo z avtotaksi vozili po območjih za pešce, za pridobitev dovoljenja pa določila naslednje pogoje: ponudnik mora imeti veljavno dovoljenje občine za izvajanje avtotaksi prevozov na njenem območju, poravnane vse finančne obveznosti do občine, avtotaksi vozilo ponudnika, s katerim kandidira na javnem razpisu, mora imeti možnost prevoza invalidov in invalidskega vozička ter atestiran sedež za prevoz otrok in možnost prevoza otroškega vozička. Na podlagi javnega razpisa naj bi bila izbrana dva ponudnika, ki bi izpolnjevala vse pogoje, dovoljenje za vožnjo po območjih za pešce pa naj bi bilo izdano za dve vozili za dobo petih let. V primeru, da bi več ponudnikov izpolnjevalo pogoje, naj bi bilo izvedeno javno žrebanje.

Komisija za javni razpis je nato pripravila poročilo o “izbiri dveh avtotaksi vozil za vožnjo po območjih za pešce”, iz katerega izhaja, da se izbere enega ponudnika ter da se izvede še en razpis, nato pa še sprejela sklep o neizbiri avtotaksi prevoznikov, med katerimi je bil tudi prijavitelj, ki je na javnem razpisu dokazoval izpolnjevanje zahtevanih kriterijev s fotografijami dveh vozil, pri čemer je komisija za javni razpis odločila, da je eno prijaviteljevo vozilo (vozilo A) imelo možnost prevoza invalidov brez presedanja invalida, vendar je bilo preveliko za manevriranje po ozkih predelih območij za pešce, saj je bilo tipa kombi, dodatno je tudi imelo možnost prevoza otroškega vozička, vendar pa ni imelo otroškega sedeža. Drugo vozilo (vozilo B) pa je lahko prepeljalo invalida le tako, da je invalid presedel na sedež vozila in se je voziček spravil v vozilo, je pa imelo tudi sedež za prevoz otroka in tudi možnost prevoza otroškega vozička. Komisija je izbrala enega prevoznika, ki je po oceni komisije za javni razpis edini izpolnjeval vse pogoje, ter mu oddala javno naročilo za prevoz potnikov z enim vozilom. Ta ponudnik je na javnem razpisu nastopal s tim. “anglosaškim” vozilom, katerega karoserija je tipa “limuzina”. Ker noben drugi ponudnik ni bil izbran, enega dovoljenja za prevoz komisija ni izdala.

Prijavitelj je v pravočasni pritožbi zatrjeval več vsebinskih kot tudi postopkovnih napak, predvsem pa, da je zaradi odsotnosti vnaprej določenih kriterijev prišlo do subjektivnega odločanja ter da tudi izbrani ponudnik glede na kasneje določene kriterije nima ustreznega vozila. V pritožbi je zatrjeval, da je s svojima voziloma izpolnjeval vse pogoje ter da se je pred oddajo ponudbe pri občinskem uradniku pozanimal, na kakšen način naj izkaže izpolnjevanje kriterijev. Občinski uradnik mu je povedal, da lahko izpolnjevanje kriterijev izkaže s fotografijami vozila, te pa je prijavitelj pred oddajo ponudbe občinskemu uradniku tudi predložil na vpogled, ta pa jih je potrdil kot ustrezne. Po prijaviteljevi navedbi je na razpisu kandidiral sicer le z enim vozilom, vozilom A, katerega fotografije jasno izkazujejo možnost prevoza z invalidskim vozičkom, da pa bi dokazal tudi izpolnjevanje drugega pogoja, to je možnost prevoza otroškega sedeža, je v prtljažnik vozila B namestil prenosljiv otroški sedež, saj bi drugače, če bi ga namestil v vozilo A, zakril pasove na sedežih, ki so namenjeni pritrditvi osebe z invalidskim vozičkom vred. Zaradi prenosljivosti otroškega sedeža je menil, da to v zadostni meri dokazuje, da se ga lahko namesti tudi v vozilo A. In ker je te fotografije pred oddajo ponudbe tudi pokazal občinskemu uradniku, ki je potrdil ustreznost fotografij in ki mu je tudi dal navodila v zvezi s tem, kako naj slika svoje vozilo, da bo izpolnjevanje kriterijev jasno razvidno, je štel njegova navodila kot pravilna. Hkrati je tudi zahteval, da se mu dovoli vpogled v prvo poročilo komisije za javni razpis ter dopolnjeno poročilo, saj naj bi izvedel, da je v prvem poročilu kot izbrani ponudnik bil izbran tudi sam, v drugem poročilu pa je njegovo vozilo bilo izločeno kot neustrezno.

Prijaviteljevo pritožbo je župan kot drugostopenjski pritožbeni organ zavrnil z razlogom, da je prijaviteljevo vozilo A preveliko, saj je tip kombi, vozilo B pa je primernejše po velikosti. Nadalje je podrobneje opredelil namen javnega razpisa, in sicer prevoz potnikov, med drugimi tudi invalida z vozičkom in njegovega spremljevalca kot tudi otroka z njegovim spremljevalcem in vozičkom. Glede prijaviteljevih navedb v pritožbi, da je iz prvotnega poročila bilo razvidno, da je kot najboljši ponudnik bil izbran prijavitelj sam, pa se župan ni izrekel oziroma je pojasnil, da prijavitelj ni izpolnjeval vseh pogojev.

V konkretnem primeru je Komisija ugotovila, da je naročnik kršil načelo uspešnosti kot eno temeljnih načel javnega naročanja , saj ni vnaprej jasno opredelil kriterijev in dokazil za dokazovanje kriterijev, na podlagi česar bi lahko vrednotil ustreznost podanih ponudb, izbranega ponudnika in na koncu tudi uspešnost doseganja cilja, kar pa je bistveno pri postopkih javnega naročanja.
Naročnik namreč ni jasno opredelil, da bo v postopku izbire ponudnika bistveni kriterij ravno velikost vozila ter tudi ni pojasnil, s kakšnimi dokazili naj ponudniki izkazujejo pogoj ustreznosti vozila za prevoz potnikov po območjih za pešce. Zato se je prijavitelj tudi prijavil na javni razpis in izpolnjeval vse, v javnem razpisu opredeljene kriterije, ne pa tudi kriterija ustrezne velikosti vozila, ki pa ga je komisija za javni razpis izoblikovala šele potem, ko so ponudbe že bile oddane, torej tekom samega postopka vrednotenja ponudb, kot je razvidno iz celotne dokumentacije.

Komisija je tudi ugotovila, da je v postopku javnega naročanja naročnik kršil še načelo transparentnosti javnega naročanja, ker ni ustrezno vodil spisovne dokumentacije v zvezi z javnim razpisom. Uradne osebe naročnika, ki so vodile postopek javnega razpisa in z njim povezano razpisno dokumentacijo ter ki so bile hkrati člani komisije za javni razpis, so namreč z dodelitvijo iste opravilne številke dvema vsebinsko popolnoma nasprotnima poročiloma o izboru ponudnika ter z zanikanjem obstoja prvotnega poročila, ne le prijavitelju samemu, ampak tudi Informacijskemu pooblaščencu (dopis z dne 30.12.2009) in upravi občine (dopis z dne 30.11.2009), želele prikriti dejstvo, da so tekom postopka odločitev vsebinsko spremenile, s tem dejanjem pa so kršile z načelom transparentnosti povezano zahtevo po javnosti postopka.

Komisija je namreč po pridobitvi dokumentacije lahko potrdila prijaviteljeve navedbe, da je naročnik pri prvem vrednotenju ponudb kot ustrezno izbral tudi prijaviteljevo in je to tudi zapisal v prvem poročilu o “izbiri dveh avtotaksi vozil za vožnjo po območjih za pešce” z dne 16.10.2009 z opr. št. 3712-56/09-3, ki pa ga je kasneje nadomestil z novim poročilom z isto opravilno številko, vendar datiranim z dne 3.11.2009, v katerem pa kot izbranega ponudnika prijavitelja ni. Na podlagi drugega poročila je nato naročnik izdal sklep, s katerim je podelil dovoljenje samo enemu ponudniku, ne pa tudi prijavitelju.

Ko je naročnik prijavitelju in tudi Informacijskemu pooblaščencu zanikal obstoj poročila, je kršil javnost postopka kot del načela transparentnosti. Javnost postopka je namreč določena tako v javnem kot tudi v interesu zainteresiranih ponudnikov, saj omogoča preverljivost zakonitosti ravnanj naročnika ter uveljavljanje sodnega varstva. V konkretnem primeru pa je s kršitvijo javnosti prijavitelju ter Informacijskemu pooblaščencu bilo oteženo ugotavljanje kršitev v postopku oddaje javnega naročila ter ustrezno ravnanje za odpravo posledic naročnikovega nezakonitega ravnanja.

Iz vsega navedenega je mogoče zaključiti, da so uradne osebe občine v postopku javnega naročanja s tem, ko v javnem razpisu oziroma v razpisni dokumentaciji niso vnaprej opredelile bistvenih kriterijev za pridobitev naročila ter niso navedle potrebnih ustreznih dokazil za dokazovanje kriterijev, pri čemer pa so tekom postopka vrednotenja zbranih ponudb izločale ponudbe izključno na podlagi naknadno postavljenega kriterija, s katerim ponudniki predhodno niso bili seznanjeni, ter ko so prikrivale obstoj uradne dokumentacije ter s tem prikrivale kršitev pravil javnega naročanja, ravnale v nasprotju z določbami zakona, ki ureja postopek javnega naročanja, s tem pa omogočile pridobitev koristi drugemu ponudniku, kar je ravnanje, ki ustreza definiciji korupcije po tretji alineji 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik