Načelno mnenje številka 213

Ravnanje naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki objavi javno naročilo tako, da za neko vnaprej določeno obdobje povprašuje po medicinski opremi, ki bi jo prejel v brezplačno uporabo, in po potrošnem materialu, ki ga proizvaja izključno proizvajalec v brezplačno uporabo predane medicinske opreme, plačilo potrošnega materiala pa se izvaja glede na dejanski obseg uporabe te medicinske opreme ter je kriterij izbire najugodnejšega ponudnika izključno najnižja cena oz. strošek naročnika, ne ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 28.5.2010 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 213

  • Ravnanje naročnika po določbah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2), ki objavi javno naročilo tako, da za neko vnaprej določeno obdobje povprašuje po medicinski opremi, ki bi jo prejel v brezplačno uporabo, in po potrošnem materialu, ki ga proizvaja izključno proizvajalec v brezplačno uporabo predane medicinske opreme, plačilo potrošnega materiala pa se izvaja glede na dejanski obseg uporabe te medicinske opreme ter je kriterij izbire najugodnejšega ponudnika izključno najnižja cena oz. strošek naročnika, ne ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

I.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je dne 25.3.2010 prejela prijavo prijavitelja, ki je posredoval Komisiji razpisno dokumentacijo za javno naročilo, ki ga je kot naročnik objavil javni zdravstveni zavod. Prijavitelj, ki je prodajalec oz. dobavitelj medicinske strojne opreme, je navedel, da so “nekateri resnično izgubili občutek, kaj je javno naročilo in da se obnašajo kot da so lastniki ustanov” in “to je zame korupcija oz. še kaj več…”

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

II.

Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo, ki jo je objavil javni zdravstveni zavod kot naročnik po določbah navodila za oddajo javnih naročil male vrednosti, je razvidno, da je bila za čas treh let

  • povpraševana medicinska aparatura z merilniki, ki se “…izroča v brezplačno uporabo naročniku, ter
  • dobava potrebnega potrošnega materiala za delovanje,…” te medicinske aparature s pojasnilom, da iz dosedanjih podatkov naročnika izhaja, da se opravi letno cca 1500 preiskav.

Naročnik je določil, da se šteje za najugodnejšo ponudbo tista ponudba, ki zbere največje število točk, največje število točk pa se po razpisni dokumentaciji dodeli cenovno najugodnejši ponudbi.

III.

V zadevi brezplačnega izročanja medicinske opreme javnim zdravstvenim zavodom je Komisija na svoji seji dne 4.7.2006 že sprejela Načelno mnenje št. 44, ki se glasi:

“Ravnanje odgovornih delavcev v zdravstvenih ustanovah, ko sprejemajo v začasno ali trajno uporabo podarjeno ali kako drugače dano medicinsko opremo, pri tem pa ne izdelajo ustreznih strokovnih in ekonomskih analiz in ne izračunajo stroškov njene uporabe, ustreza definiciji koruptivnega ravnanja iz tretje alineje drugega člena Zakona o preprečevanju korupcije. ”

V obrazložitev Načelnega mnenja št. 44 je Komisija zapisala, da lahko zdravstvena ustanova, ki prevzame podarjeno ali v brezplačno uporabo izročeno opremo, pri tem pa ne izdela vseh kalkulacij, ki bi jih morala za sprejem odločitve o prevzemu, povzroči finančna oškodovanja, kršenje oz. izogibanje zakonskim določbam in tudi tveganje za prisotnost korupcije. Po mnenju Komisije bi morala zdravstvena ustanova pred prevzemom donirane opreme ugotoviti višino stroškov uporabe ter tekočega in investicijskega vzdrževanja donirane opreme in le-te stroške primerjati z nakupno ceno konkurenčnih aparatur s podobnimi vrstami stroškov. V praksi se namreč lahko zgodi, da se lahko nabavna vrednost podarjene aparature vrne donatorju preko neupravičeno visokih stroškov vzdrževanja in/ali reagentov že v razmeroma kratkem času po prevzemu podarjene opreme. Po trenutku, ko prevzemnik tako donirane opreme preko višjih cen repromateriala »odplača« podarjeno opremo, le-te ne izloči iz uporabe in jo še naprej uporablja po nespremenjenih cenah repromateriala, pa donator na ta način po eni strani služi neupravičen dobiček, na drugi način pa je z doniranjem izločil svojo konkurenco. Brezplačni prevzem medicinske opreme v uporabo lahko torej pomeni izogibanje določbam zakona o javnem naročanju. V kolikor zdravstveni zavodi pred odločitvijo o sprejemu donacije ne izdelajo (ustrezne) kalkulacije o stroških uporabe ponujene opreme, ravnajo v nasprotju s Slovenskim računovodskim standardom št. 29 in se njihova sredstva ne uporabljajo pregledno, učinkovito, uspešno in gospodarno, je to kršitev dolžnega ravnanja, ki seveda omogoča pridobitev premoženjskih in nepremoženjskih koristi tim. donatorjem.

IV.

V tokratnem konkretnem primeru je javni zdravstveni zavod, kot naročnik preko javnega naročila izrazil interes za brezplačno uporabo medicinske aparature ob pogoju, da bo pri izbranem najugodnejšem ponudniku v odvisnosti od uporabe le-te naročal in plačeval ustrezen potrošni material. Naročnik je kot kriterij določil najnižjo ceno, kar pomeni, da so lahko na javnem razpisu sodelovali vsi tisti ponudniki, ki so izpolnjevali tehnične in druge zahteve naročnika. Vsak ponudnik je lahko iz razpisne dokumentacije ugotovil, da mora ponudbo pripraviti tako, da ceno ponudbe pripravi glede na število let uporabe v brezplačno uporabo izročene medicinske aparature in letnega števila preiskav, ki jih je v povabilu k oddaji ponudbe navedel naročnik. Na tržišču obstojijo različni proizvajalci in njihovi trgovci. Vsem je nudena možnost sodelovanja pod enakimi pogoji. Vsi zainteresirani ponudniki imajo možnost, da ceno v brezplačno uporabo predane aparaturo financirajo s pomočjo prodaje potrošnega materiala. Običajno imajo medicinski aparati vgrajene števce, ki registrirajo v svoj spomin število opravljenih preiskav (in številne druge dodatne podatke – odvisno od velikosti vgrajenega spomina), kar pomeni, da ponudnik, ki je izročil napravo v brezplačno uporabo, lahko tekoče nadzira število in dinamiko uporabe aparature, ki jo ima še naprej v svoji lasti.

Iz razpisne dokumentacije naročnika je bila vsem morebitnim ponudnikom jasno razumljiva cena, ki jo bo mesečno v pogodbeno dogovorjenem roku prejemal izbrani najugodnejši ponudnik. Mesečna cena je oz. bo odvisna od števila opravljenih storitev v predhodnem mesecu, cena posamezne storitve pa je oz. mora biti po razpisnih pogojih fiksna in nespremenljiva za čas treh let (ena uporaba aparature je ena storitev). Cena opravljene storitve vključuje stroške vseh potrebnih vzdrževanj medicinske aparature, stroške potrošnega materiala oz. reagentov, stroške uporabe medicinske aparature in druge morebitne stroške. Ponudniki so si medsebojno konkurirali s ponudbeno ceno, ki so jo izračunali na osnovi njihove lastne kalkulacije.

Komisija je v zadevi ugotovila, da je naročnik v javnem naročilu povpraševal po medicinski opremi, njenem vzdrževanju in potrebnem potrošnem materialu v obliki »poslovnega najema« (operativni leasing), katerega značilnosti v konkretnem primeru so:

  • naročnik ni lastnik najete medicinske opreme, zaradi česar ne nosi tveganj iz naslova lastništva,
  • po izteku najemne pogodbe se lastništvo medicinske opreme ne prenese na najemnika, temveč lastništvo ohrani najemodajalec,
  • čas najema je odvisen od “koristnosti” najete medicinske opreme in ne od njene tehnične življenjske dobre ,
  • mesečni obroki najemnin so odvisni od števila opravljenih uporab medicinske opreme.

Poslovni najem je po Slovenskih računovodskih standardih vsak najem, ki ni finančni oz. je najem, pri katerem ne pride do pomembnega prenosa tveganj in koristi, povezanih z lastništvom (kot tveganje se omenja možnost izgube zaradi neizrabljene zmogljivosti ali tehnološke zastarelosti, itd.). Prednosti uporabe poslovnega najema medicinske opreme za javne zavode v primerjavi za nakupom le-te so številne, na tem mestu se navajajo naslednje:

  • javni zavod kot izvajalec zdravstvenih storitev hitreje vpeljuje v uporabo tehnološko novejšo medicinsko opremo,
  • najeta medicinska oprema je zelo hitro prilagodljiva vrsti storitev, ki jih lahko javnih zavod opravlja na osnovi sklenjene pogodbe s plačnikom zdravstvenih storitev,
  • javni zdravstveni zavod prihrani likvidna finančna sredstva, ki bi jih porabil za nakup medicinske opreme in potrebnih rezervnih delov, za druge namene,
  • javni zdravstveni zavod nima tveganj s servisiranjem, okvarami, itd. (npr. ni investicijskega in rednega vzdrževanja; izbrani ponudnik mora usposobiti uporabnike medicinske aparature za rokovanje; pogoste okvare, itd. pomenijo kršitev pogodbenih določil s strani najemodajalca in razlog za odpoved pogodbe,…),
  • javni zdravstveni zavodi nimajo stroškov z izločanjem starih osnovnih sredstev.

Komisiji, kot prejemnici prijave prodajalca medicinske opreme, kot prijavitelja je razumljivo njegovo nestrinjanje z razpisnimi pogoji naročnika oz. javnega zdravstvenega zavoda. Do sedaj je namreč prodajalec medicinske opreme le-to prodal in v pogodbeno dogovorjenem roku prejel kupnino, v kateri je imel provizijo za opravljen posel. Objavljeno javno naročilo v konkretnem primeru za poslovni najem vsebinsko pomeni, da si mora prodajalec te medicinske opreme za namen v najem dane medicinske opreme vnaprej zagotoviti potrebna finančna sredstva oz. dobiti za ta namen ustrezen bančni kredit in le-tega tudi zavarovati. Za prodajalca medicinske opreme je tovrsten posel zahtevnejši, ker zahteva vključitev v izračun njegove kalkulacije tudi stroške financiranja posla, tveganje v zvezi z zagotavljanjem rezervnih delov, tveganje servisiranja, tveganje prodaje predmeta najema po izteku najema, tveganje odpovedi pogodbe zaradi neizpolnjevanja pogodbenih določil poslovnega najema, itd.
V.

Javni zdravstveni zavodi morajo delovati gospodarno, učinkovito in uspešno. Javni zavod, ki je kot naročnik po določbah Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS št. 128/06) izvršil javno naročilo, je izvršil “javno naročilo blaga”, ki je po 2. členu navedenega zakona opredeljeno kot “naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti…”. Pravila o naročanju blaga se uporabljajo vedno, ko je predmet javnega naročila nakup blaga, najem oziroma zakup ali leasing. Če je predmet javnega naročila blago in storitev, se upošteva, kateri del naročila ima višjo vrednost. Če je ocenjena vrednost blaga višja, se za celotni predmet uporabijo pravila o naročanju blaga in obratno (Komentar ZJN-2, str. 59, GV Založba 2007). Iz navedenega izhaja, da je predmet javnega naročila dopusten oz. skladen z veljavnim zakonom.

Javni zdravstveni zavod se kot naročnik na osnovi lastnih ugotovitev z objavljenim javnim naročilom ni odločil za nakup medicinske aparature in potrebnega potrošnega materiala, temveč za prevzem v brezplačno uporabo medicinske aparature ter za plačevanje njene uporabe v odvisnosti od obsega uporabe. Vsakokratna uporaba za enega pacienta zahteva uporabo potrošnega materiala istega proizvajalca, izbrani cenovno najugodnejši ponudnik pa bo oz. je kot najugodnejši ponudnik dobil pravico dobave potrošnega materiala, obveznost tekočega vzdrževanja, itd. Pri odločitvi za izbrani način opisa in obsega blaga je naročnik upošteval sedanje in prihodnje potrebe, svoje finančne zmožnosti in prav gotovo tudi pričakovan tehnični razvoj. Izbrani način opisa in obsega blaga pojasnjuje, da je naročnik pred objavo javnega naročila proučil oz. ocenil obseg bodoče uporabe, zaradi česar se je odločil za plačevanje v odvisnosti od obsega uporabe prevzete medicinske opreme. Naročnik je z oblikovanjem opisa in obsega blaga ter meril izbora najugodnejšega ponudnika upošteval prvi odstavek 6. člena Zakona o javnih naročilih, ki od naročnikov zahteva gospodarno, učinkovito in uspešno porabo javnih sredstev.

Komisija v zadevi ugotavlja, da različni proizvajalci medicinske opreme, ki je razmeroma poceni, zahteva pa uporabo izključno potrošnega materiala oz. reagentov istega proizvajalca, ponujajo le-te celo brezplačno! Njihov interes je namreč v zagotovitvi stalnega kupca njihovega potrošnega materiala oz. reagentov. V konkretnem primeru je javni zdravstveni zavod vodil postopek za nabavo medicinske opreme z navedenimi značilnostmi. Javni zavod kot naročnik je nudil vsem ponudnikom možnost, to je proizvajalcem medicinske opreme oz. njihovim trgovcem, da si medsebojno konkurirajo za pridobitev javnega naročila pod “spremenjenimi pogoji”. Naročnik v konkretnem primeru z določitvijo opisa in obsega predmeta javnega naročila ni omejeval konkurence med ponudniki. Zahtevane tehnične specifikacije so bile vezane na objektivne potrebe in niso nedopustno omejevale konkurence med ponudniki. Vsi zainteresirani in sposobni ponudniki so lahko sodelovali pod enakimi pogoji za pridobitev javnega naročila, kar je tudi zahteva prvega odstavka 7. člena Zakona o javnem naročanju. Naročnik je postavil takšna merila za izbor najugodnejšega ponudnika, da ni v naprej določenemu izvajalcu zagotovil monopolnega položaja. Iz proučitve prejete prijave in objavljenega razpisa niso bile ugotovljene kršitve 9. člena Zakona o javnem naročanju, ki opredeljuje načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Uvajanje poslovnega najema v javne zdravstvene zavode, ki so vključeni v javno zdravstveno mrežo, lahko pripomore k temeljitejšemu večletnemu načrtovanju njihovih prejemkov in izdatkov, v okviru katerih se lahko le-ti na osnovi ustreznih analiz odločajo, katere vrste medicinske opreme bodo kupili, katero pa bodo pridobili na uporabo na način poslovnega najema. Priprava podatkov za odločanje o tem, kakšen razpis pripraviti (nakup ali poslovni najem) z vsemi drugimi pomembnimi podatki (število uporab in dinamika porabe, itd.) bo javnim zdravstvenim zavodom omogočala boljše načrtovanje in izvrševanje porabe resursov, preglednejše evidentiranje vrste in števila storitev, nadziranje uporabe aparatur, primerljivost z drugimi sorodnimi domačimi in tujimi izvajalci zdravstvenih storitev, itd. V primeru izvedbe skupnih javnih razpisov za večje število javnih zavodov pa bi takšna vrsta nabave tudi zagotavljala zavarovancem Zavoda za zdravstveno zavarovanje v javni zdravstveni mreži enako kakovostne zdravstvene storitve v vseh javnih zdravstvenih zavodih (zagotavljanje pravice dostopa in enako kakovostnih zdravstvenih storitev).

Problematika javnega naročanja medicinske opreme in potrošnega materiala tega konkretnega primera in drugih pomembnih okoliščin, je bila predstavljena ustrezni službi Ministrstva za finance. Ministrstvo za finance je iz vidika javnonaročniške zakonodaje navedlo, da “načelno tako opredeljen predmet ne bi bil v nasprotju z ZJN-2, če bi naročnik pri tem upošteval gospodarnost in učinkovitost ter konkurenčnost”. V zvezi z dilemo “ali kupiti ali najeti” pa je ministrstvo zapisalo, da je pri obeh možnostih veliko prednosti in veliko pomanjkljivosti, ki jih je potrebno pretehtati pri vsakem posameznem primeru javnega naročanju. Po njihovem mnenju mora odločitev temeljiti na predhodni analizi vseh prednosti in pomanjkljivosti. V zvezi s komentarjem Komisije je ministrstvo navedlo, da se z njim strinja, ker so prišli do enakih ugotovitev (v okviru dokumentacije, ki jim je bila posredovana).

Komisija v zadevi ugotavlja, da pomeni konkretni način javnega naročanja na področju zdravstva izziv za proizvajalce oz. trgovce medicinske opreme, da se vključijo v medsebojno konkuriranje tudi na takšnih javnih naročilih. Naročnik z izvedbo javnega naročila za poslovni najem medicinske opreme na osnovi pregledane dokumentacije, ki je bila vročena Komisiji, ni kršil določb Zakona o javnih financah, Zakona o javnem naročanju in drugih predpisov, ki se nanašajo na porabo finančnih sredstev javnega zavoda.

Komisija torej v konkretnem načinu opredelitve opisa in obsega blaga javnega naročila s strani javnega zdravstvenega zavoda kot naročnika po določbah zakona o javnem naročanju ni ugotovila elementov koruptivnega ravnanja.

Načelno mnenje je s tem utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik