Mnenje številka 15

Ravnanje uradnih oseb Ministrstva za javno upravo v postopku nabave in vzdrževanja Microsoft programske opreme nima znakov korupcije po 3. alineji 2. člena Zakona o preprečevanju korupcije in ne predstavlja konflikta interesov.

Na podlagi prvega odstavka 84. Člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 45/10), 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika Komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije na seji dne 14.6.2010 sprejela naslednje

Mnenje številka 15

  • Ravnanje uradnih oseb Ministrstva za javno upravo v postopku nabave in vzdrževanja Microsoft programske opreme nima znakov korupcije po 3. alineji 2. člena Zakona o preprečevanju korupcije in ne predstavlja konflikta interesov.

Obrazložitev

Komisija je dne 16.12.2009 in dne 19.2.2010 prejela prijavi, ki se nanašata na ravnanje uradnih oseb Ministrstva za javno upravo (v nadaljevanju MJU), ker naj bi pri postopkih naročanja pisarniške programske opreme favoriziralo gospodarsko družbo Microsoft. Prijavitelja se v prijavi sklicujeta na neupoštevanje več osnovnih načel postopka javnega naročanja (gospodarnost, transparentnost, upoštevanje konkurence,…). Iz prijave izhaja, da MJU v postopku javnega naročanja programske opreme ter vzdrževanju le-te naj ne bi upoštevalo omenjenih načel ter je tako neupravičeno sklenilo več pogodb s ponudnikom Microsoftove programske opreme. Prijavitelja opozarjata, da obstaja na trgu odprtokodna programska oprema, ki je brezplačna za delovne postaje, in sicer razne različice LINUX-a kot operacijskega sistema ter različni pisarniški paketi, kot je npr. OpenOffice.org. Trdita, da je nerazumljivo, da MJU in Microsoft Slovenija vsake tri leta skleneta Microsoft Enterprise Agreement (v nadaljevanju MS-EA) pogodbo, katere vrednost ocenjujeta na 20 milijonov evrov oz. 60 milijonov evrov v obdobju 2003-2009.

V postopku preverjanja obeh prijav, da bi ugotovila, ali je resnično prišlo do neupravičenega favoriziranja le enega ponudnika programske opreme in ali je res nastal konflikt interesov, je Komisija pozvala Ministrstvo za javno upravo, da ji pojasni upravičenost izbire ponudnika oz. operacijskega sistema ter pisarniškega paketa proizvajalca Microsoft. Komisija je naknadno pridobila še pogodbo MS Business and Services Agreement in MS Enterprise Agreement z dne 14. maja 2009, ki je dostopna na spletni strani Ministrstva za javno upravo . Njeno objavo je na predlog MJU dovolila družba Microsoft, ki se je pozitivno odzvala na predlog Ministrstva za javno upravo, da naj ravno zaradi upoštevanja načel javnega naročanja umakne oznako “poslovna skrivnost” zato, da bi lahko razkrili podatke, ki bi lahko bili pomembni za javnost.

V odgovoru je MJU pojasnil, da je ministrstvo oz. pred njim Center vlade Republike Slovenije za informatiko (v nadaljevanju CVI) izvedel javna naročila za nabavo Microsoft programske opreme za delovne postaje skozi postopek s pogajanji in sicer za nadgradnjo operacijskega sistema Windows in pisarniški paket Microsoft Office. Na podlagi omenjenega javnega naročila je bila podpisana pogodba, sklenjena za obdobje 2009-2011. Razlog, da se je MJU odločil za izvedbo javnega naročila, je bil ta, da so v letu 2008 prejeli s strani različnih državnih organov povpraševanje, ali bo MJU za obdobje 2009-2011 izvedlo skupno javno naročilo Microsoftove programske opreme za delovne postaje po pogojih MS-EA. Zato je bilo javno naročilo izvedeno na podlagi pooblastil organov javne uprave z namenom doseganja najboljših možnih pogojev za nabavo tovrstne opreme. S tem, ko je javna uprava nastopila proti ponudniku kot velik kupec, je dosegla bistveno bolj ugodne pogoje nabave, kot če bi vsak organ samostojno nabavljal zgoraj omenjeno opremo. Vse te nabave so se izvajale pod pogoji MS-EA, ki se sklene za obdobje treh let. Pri tem je MJU v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in nasl., v nadaljevanju ZJN-2) uporabilo postopek zbiranja ponudb brez predhodne objave. MJU je nato dne 18.8.2009 objavilo obvestilo o oddaji naročila v skupni končni vrednosti 8.400.000 evrov.

ZJN-2 v 1. odstavku 24. člena določa vrsto postopkov, ki jih lahko uporabi naročnik za izvedbo javnega naročila, in sicer, naročnik izvede javno naročanje po enem izmed naslednjih postopkov:

  1. odprti postopek,
  2. postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti,
  3. konkurenčni dialog,
  4. postopek s pogajanji brez predhodne objave,
  5. postopek s pogajanji po predhodni objavi,
  6. postopek zbiranja ponudb po predhodni objavi in
  7. postopek zbiranja ponudb.

Naročnik je, preden se je odločil za postopek s pogajanji brez predhodne objave, preko ocen ekonomske upravičenosti preveril trg in ugotovil, da glede na potrebe, zmožnosti in trenutno informacijsko opremljenost državne uprave obstaja le en ponudnik na trgu, ki ustreza predmetu javnega naročila. To pomeni, da je naročnik želel poiskati takšnega ponudnika, ki bi lahko zagotovil nadgradnjo že obstoječega informacijskega sistema oziroma njegovo nemoteno delovanje še naprej. S tem je bil izpolnjen pogoj, ki ga določa 2. odstavek 29. člena ZJN-2, ki določa, v kakšnem primeru lahko naročnik odda javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. To lahko stori v primeru, če zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo lahko izpolni le določen ponudnik.

ZJN-2 naročniku dopušča odstopanje od siceršnje obveznosti objave pri drugih vrstah postopkov naročanja, skozi katero se zagotavlja spoštovanje temeljnih načel in ciljev javnega naročanja, kot so gospodarnost, transparentnost, upoštevanje konkurence med ponudniki itd. v postopkih javnega naročanja. Zakonodajalec je uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki ga izrecno določa 29. člen ZJN-2, predvidel le v tistih primerih, kjer je uporaba tega postopka neizogibno potrebna. V tem postopku, kot že ugotavljata prijavitelja, temeljna načela javnega naročanja niso zagotovljena v enaki meri kot v ostalih postopkih. Zato mora naročnik (MJU po pooblastilu organov javne uprave) upravičiti uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kar je po mnenju Komisije tudi storil.

MJU opozarja, da prehod na novo programsko opremo ni tako enostaven in poceni. Kljub temu, da je odprtokodna programska oprema brezplačna v smislu njene namestitve na delovne postaje zaposlenim v javnem sektorju, to še ne pomeni, da ne obstajajo nobeni stroški. Prehod na nova orodja bi v prvem letu predstavljal izrazito velik strošek, kar pomeni, da bi morali zagotoviti precej večja finančna sredstva, kot pa so sedaj namenjena za informatizacijo v proračunu.

Pri oceni stroškov prehoda je potrebno upoštevati:

  1. stroške licenc in morebitne prilagoditve orodja različnim zahtevam javne uprave
  2. stroške zagotovitve dostopnosti in prenosljivosti obstoječih datotek
  3. stroške izobraževanja zaposlenih za uporabo novega orodja ter povečanje stroškov delovnega mesta zaradi učenja na delovnem mestu
  4. velik strošek pa bi predstavljala začasna vzpostavitev vzporednega delovanja dveh informacijskih sistemov, ker vsakdanje delo celotne javne uprave ne sme biti ogroženo

Kot že rečeno, se je MJU odločil za izvedbo javnega naročila na podlagi pooblastil organov javne uprave, ker je tako javna uprava nastopila proti ponudniku kot velik kupec, s tem pa dosegla boljše pogoje nabave. Iz same pogodbe med družbo Microsoft in MJU tako izhaja, da je vrednost pogodbe v 3 letih, vključno z DDV, 6.976.280,38 evrov, oz. je skupna končna vrednost celotnega naročila 8.400.000 evrov, kar predstavlja bistveno manjšo vrednost pogodbe, kot pa jo ocenjujeta prijavitelja. Število vseh pristopnikov, ki so pooblastili MJU, da v njihovem imenu izvede omenjeno javno naročilo k pogodbi MS-EA 6.6 za obdobje 2009-2011, je 81.

Eden od prijaviteljev navaja, da obstaja sum konflikta interesov, saj naj bi isti uradniki, ki vodijo in sodelujejo pri pogajanjih s ponudnikom programske opreme, pripravljali študije o upravičenosti uporabe Microsoft orodij, istočasno vodili še aktivnosti, ki bi morale vzpodbujati uporabo in uvajanje konkurenčnih rešitev Odprte Kode. Pri tem opozarja, da naj bi se nekatere države Evropske Unije že odločale za postopno evaluacijo in prehod na druge rešitve pisarniške opreme, predvsem na odprto kodne rešitve.

Zakon o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št.63/2007, v nadaljevanju ZJU-UPB3) določa opravljanje drugih dejavnosti in konflikt interesov. V 1. odstavku 100. člena določa, kdaj uradnik ne sme opravljati dejavnosti:

  1. je dejavnost v nasprotju s konkurenčno prepovedjo ali konkurenčno klavzulo po zakonu, ki ureja delovna razmerja;
  2. bi opravljanje dejavnosti lahko vplivalo na nepristransko opravljanje dela;
  3. bi pri opravljanju dejavnosti lahko zlorabil informacije, do katerih ima dostop pri opravljanju nalog v službi in ki niso javno dostopne;
  4. je opravljanje dejavnosti v škodo ugledu organa.

Na podlagi poročila o ustanovitvi in pričetku dela za leto 2007 Komisija ugotavlja, da je Center Odprte kode Slovenije nacionalni spodbujevalec razvoja, uporabe in znanja o odprtokodnih tehnologijah in rešitvah. Razvojno podporni Center Odprte Kode Slovenije nudi uporabnikom centraliziran sistem storitve pomoči in podpore ter zagotavlja rešitve za potrebe javnega in zasebnega sektorja. Nastal pa je na podlagi pogodbe o sodelovanju, podpisane sredi leta 2007, kot konzorcij osmih organizacij komercialnega, raziskovalnega in izobraževalnega oz. akademskega značaja. Ustanovitev Centra Odprte kode Slovenije in začetno delovanje pa financira Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo RS. Glede na znanstveno in pedagoško dejavnost, ki jo v tem primeru omenjeni center izvaja, tako ne moremo govoriti o prepovedi opravljanja drugih dejavnosti, skladno z določbo ZJU-UPB3 v 4. odstavku 100. člena. Ta določa, kdaj ne velja dolžnost sporočanja in omejitve iz tega člena. Te ne veljajo za dejavnosti znanstvenega in pedagoškega dela, dela v kulturnih, umetniških, športnih, humanitarnih in drugih podobnih društvih in organizacijah, dela na publicističnem področju in za članstvo oziroma delovanje v političnih strankah.

Ne glede na to je Komisija želela preveriti, ali so javni uslužbenci delovali v interesu točno določenega ponudnika programske opreme ali ne. ZJU-UPB3 v 7. odstavku 100. člena opredeljuje konflikt interesov tako, da mora uradnik, ki oceni, da je nastal položaj, v katerem bi njegov osebni interes lahko vplival na nepristransko in objektivno opravljanje njegovih nalog oziroma v katerem okoliščine vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti in objektivnosti, o tem takoj, ko je glede na okoliščine mogoče, obvestiti predstojnika in ravnati v skladu z njegovimi navodili. Predstojnik mora v tem primeru zagotoviti, da se naloge opravijo zakonito, nepristransko in objektivno oziroma preveriti, ali so bile tako opravljene. Kodeks ravnanja javnih uslužbencev (Uradni list RS, št. 8/01, v nadaljevanju: Kodeks) v 1. in 2. odstavku 13. člena določa, da nasprotje interesov nastane v okoliščinah, pri katerih ima javni uslužbenec zasebni interes, ki je tak, da vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje javnih nalog. Pri tem zasebni interes javnega uslužbenca vključuje kakršno koli korist zanj, za njegovo družino, bližnje sorodnike, prijatelje in osebe ali osebe javnega ali zasebnega prava, s katerimi ima ali je imel poslovne ali politične stike. Zasebni interes vključuje tudi kakršno koli obveznost, bodisi finančno ali drugo, ki se nanaša na javnega uslužbenca.

Komisija je ugotovila, da so javni uslužbenci, ki sodelujejo pri uvajanju in uporabi konkurenčnih rešitev Odprte Kode, sodelovali tudi pri pogajanjih z družbo Microsoft. MJU je pojasnil, da ravno to, da isti uslužbenci sodelujejo pri vseh teh aktivnostih, pomeni prednost pri pogajanjih z družbo Microsoft. Ti uradniki imajo tako širše poznavanje obravnavane problematike in lahko pri samih pogajanjih uporabljajo informacije, ki jih pridobijo skozi različne aktivnosti. Ena od nalog, ki jih morajo javni uslužbenci opraviti pri pripravi javnega naročila, je tudi raziskava trga, kar v obravnavanem primeru na eni strani zahteva poznavanje odprtokodnih rešitev (npr. Linux), na drugi strani pa poznavanje lastniških rešitev (npr. Microsoft). Ravno široko poznavanje različnih področij pa omogoča boljše pogajalsko izhodišče.

Za ugotovitev, ali obstaja morebitno nasprotje interesov, je Komisija preverila študijo “Ocena ekonomske upravičenosti MS-EA za obdobje 2003-2005” (v nadaljevanju študija), ki naj bi jo naredili isti javni uslužbenci, ki so nato tudi sodelovali pri pogajanjih z družbo Microsoft. V študiji so opravili primerjavo med različnimi pisarniškimi zbirkami, kot so MS Office, OPENOffice.org, SUN StarOffice, Lotus SmartSuite in Corel Office. Skozi analizo različnih pisarniških zbirk so ugotovili, da so, gledano na dobo treh let, stroški nabave in vzdrževanja MS Office opreme dejansko najcenejši. Istočasno pa avtorji študije opozarjajo, da je, dolgoročno gledano, nabava odprtokodne opreme boljša rešitev, saj so stroški nabave na začetku višji kot pri MS Office, vendar pa se ti v daljšem časovnem obdobju bistveno zmanjšajo. Zato tudi avtorji priporočajo naročniku, da je potrebno vzpostaviti projekt “Migracije”, v okviru katerega bodo opravljene analize dejanskih potreb uporabnikov in preverjena uporabnost posameznih pisarniških zbirk. Komisija meni, da javni uslužbenci v konkretnem primeru niso postopali pristransko oz. niso favorizirali točno določenega ponudnika, ampak so predstavili naročniku prednosti in slabosti posamezne rešitve. V tem primeru ne obstaja zasebni interes katerega koli javnega uslužbenca, ki bi vključeval kakršno koli korist zanj, MJU kot naročnika ali družbo Microsoft.

Komisija se pri presoji, ali prijavljeno dejanje ustreza definiciji korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor, ni spuščala v ocenjevanje strokovnosti tistih, ki so sodelovali pri izdelavi študije, ravno tako pa se ni opredelila o tem, kateri operacijski sistem in ostali programi so najboljši in kot taki edini primerni in smotrni za uporabo v javnem sektorju, ker za to ni niti pristojna niti usposobljena.

Edini očitek in istočasno tudi vodilo, ki ga lahko Komisija naslovi na naročnika, je ta, da ne obstaja konkretna študija, kar priznava tudi naročnik, ki bi pokazala na smotrnost nabave računalniške opreme v daljšem časovnem obdobju. Namesto tega se je pri nakupu nove opreme za obdobje 2009-2011 uporabila obnovljena študija, pri tem pa naročnik navaja, da so to študijo uporabili zato, ker so ocenili, da se razmere na trgu še niso zadosti spremenile, da bi bila potrebna nova študija. S takšno argumentacijo se Komisija ne more strinjati, saj ravno pomanjkanje nove študije lahko povzroči vsaj dvom v smiselnost takega nakupa. MJU tudi sam priznava, da brez izvedbe pilotskih projektov v različnih delovnih okoljih ne more podati ocene trajanja in stroškov takega prehoda.

Na podlagi obeh prijav in prejete dokumentacije, ki jih je proučila, Komisija razlogov za sum korupcije po Zakonu o preprečevanju korupcije ali konflikta interesov v obravnavanem primeru ni ugotovila. Zaradi tega je na seji dne 14.6.2010 sklenila, da postopek dokonča z mnenjem.

Drago Kos

Predsednik