Načelno mnenje številka 217

Ravnanje odgovorne osebe zasebnega podjetja – koncesionarja, ki v nasprotju s predpisi prenese del opravljanja storitev, ki so predmet koncesijske pogodbe, na druga zasebna podjetja in jim s tem omogoči opravljanje dimnikarskih storitev brez koncesije, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Na podlagi prvega odstavka 84. Člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 45/10), 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika Komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) je Komisija za preprečevanje korupcije na seji dne 14.6.2010 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 217

  • Ravnanje odgovorne osebe zasebnega podjetja – koncesionarja, ki v nasprotju s predpisi prenese del opravljanja storitev, ki so predmet koncesijske pogodbe, na druga zasebna podjetja in jim s tem omogoči opravljanje dimnikarskih storitev brez koncesije, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je prejela več prijav glede domnevnih koruptivnih ravnanj s strani odgovornih oseb zasebnega podjetja, ki je na javnem razpisu pridobilo koncesijo za izvajanje dimnikarskih storitev (v nadaljevanju: koncesionar). Koncesionar naj bi v nasprotju s koncesijskim aktom oziroma s predpisi s tega področja, izvajal storitve z delavci, zaposlenimi v drugih podjetjih, oziroma brez pravne podlage prenesel opravljanje koncesijskih storitev na druga podjetja, pri tem pa jim omogočil korist v obliki izvajanja (in zaračunavanja) teh storitev.

Pristojnost komisije, da daje načelna mnenja, določa, na podlagi prvega odstavka 84. člena ZIntPK, 18. člen ZPKor. Natančneje jo ureja Poslovnik komisije, ki v 1. alineji 13. člena pravi, da komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. Kaj definicija korupcije zajema, je razvidno iz 3. alineje 2. člena ZPKor: “Korupcija” po tem zakonu je vsaka kršitev dolžnega ravnanja uradnih oziroma odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega.

Poslovnik komisije v drugem odstavku 13. člena določa, da načelna mnenja o korupciji nimajo pravnih ali materialnih posledic. Načelna mnenja niso ne splošni in ne konkretni pravni akti, s katerimi se sicer odloča o pravicah in dolžnostih posameznikov, pač pa le zakonita metoda preprečevanja korupcije, s katero Komisija ne odloča o odgovornosti udeleženih oseb, fizičnih ali pravnih, ampak v načelnih mnenjih ugotavlja dejansko stanje, ki ga nato primerja s pravili dolžnega ravnanja in zakonsko definicijo korupcije po 3. alineji 2. člena ZPKor. Načelna mnenja so le neobvezne smernice, po katerih lahko nedoločeno število nedoločenih subjektov prostovoljno usmerja svoje vedenje in ravnanje, da se na ta način izognejo tveganjem korupcije. To je tudi glavni namen zakonodajalca v ZPKor, ki terja pravočasno odkrivanje, preprečevanje in obvladovanje tveganj, ne le čakanje na nastanek in posledice korupcije. Tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije v odločbi U-I-57/06 ugotavlja, da preprečevanje korupcije izhaja neposredno iz temeljev pravne države. Zato morajo tudi načelna mnenja o korupciji poleg konkretnih določb upoštevati temeljna načela pravne države, njena vrednostna (etična) merila in pravni red kot celoto.

Komisija je v postopku obravnavanja zadeve zaprosila za dokumentacijo in ustrezna pojasnila k očitkom, navedenih v prijavah, pristojno ministrstvo in inšpekcijski organ. Iz dokumentacije in pojasnil, ki so jo posredovali prijavitelji, pristojno ministrstvo in inšpekcijski organ, je razvidno, da je bila na območju ene izmed občin v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: območje) podeljena koncesija za izvajanje dimnikarskih storitev obvezne gospodarske javne službe koncesionarju, ki je bil na javnem razpisu izbran kot najbolj ugoden ponudnik. Z izbranim koncesionarjem je bila sklenjena koncesijska pogodba.

Zoper koncesionarja je bilo na pristojni inšpektorat vloženih več prijav o kršitvah koncesijskega akta in Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstvom pred požarom (Uradni list RS, št. 129/04, in sprem., v nadaljevanju: Uredba), zaradi česar je inšpektor opravil več inšpekcijskih pregledov. V inšpekcijskem postopku je bilo ugotovljeno, da izbrani koncesionar na obravnavanem območju svojih storitev ni opravljal s kadri, ki jih je prijavil na javnem razpisu, ampak so storitve opravljali delavci, zaposleni v drugih podjetjih. Prav tako je bilo v inšpekcijskem postopku ugotovljeno, da je koncesionar s pogodbama o poslovnem sodelovanju prenesel opravljanje storitev dimnikarske javne službe na dve zasebni podjetji brez predhodne najave ali soglasja resornega ministrstva.

Komisija je v postopku pridobila eno od pogodb o poslovnem sodelovanju. Ta je bila sklenjena v kratkem časovnem obdobju po sklenitvi koncesijske pogodbe. Stranka pogodbe je zasebno podjetje, ki je registrirano za opravljanje dimnikarskih storitev, ni pa pridobilo koncesije na obravnavanem območju. V 1. členu te pogodbe pogodbeni strani navajata, da imata skupen interes za medsebojno sodelovanje na področju opravljanja storitev javne službe in da se ta pogodba lahko izvršuje samo v času, ko je to zaradi rednega zagotavljanja javnih dobrin kot storitev javne službe nujno, da ne pride do ogrožanja življenja ali zdravja ljudi ali premoženja večje vrednosti. Pogodbeni stranki tudi ugotavljata, da se pogodbo lahko izvršuje samo, v kolikor to nikakor ne vpliva ali drugače ne posega v pravice in obveznosti koncesionarja po Uredbi, niti njeno izvrševanje ne posega v prepovedi te Uredbe ali koncesijske pogodbe. V 4. členu je določeno, da obravnavano službo in vsa ostala dejanja v razmerju do tretjih oseb opravlja izvajalec (zasebno podjetje) v naročnikovem (koncesionarjevem) imenu in za njegov račun. 19. člen pa določa, da izvajalec zaračunava storitve uporabnikom v skladu z veljavno tarifo v naročnikovem imenu in za njegov račun. V skladu s pogodbo je izvajalec za storitev vodenja katastra javne službe, ki ga bo za izvajalca vodil naročnik in za storitve strokovno-tehničnega svetovanja, naročniku plačal določen znesek, in sicer za vsak mesec vodenja katastra oziroma opravljanja drugih storitev. V primeru dogovora o prenosu koncesije od naročnika na izvajalca (kot novega koncesionarja), za kar se bosta stranki po svojih močeh zavzemali, bo izvajalec naročniku plačeval prej omenjeni znesek za vodenje katastra po prejemu fakture.

O obravnavani problematiki so že odločali pristojni organi in sicer: inšpektorat (po poprej pridobljenem pravnem mnenju pristojnega ministrstva) in okrajno sodišče. Inšpektor je v prekrškovnem postopku zoper obravnavani zasebni podjetji (in njuna pravna zastopnika) ugotovil storitev prekrška, ter jima izdal plačilni nalog. V nadaljnjih pritožbenih postopkih je pristojno sodišče pri obravnavi enega izmed omenjenih primerov zavrnilo pritožbo ter v obrazložitvi med drugim navedlo, da dimnikarska služba sodi med obvezne državne gospodarske javne službe, ki se izvajajo v javnem interesu zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije in varstva človekovega zdravja. Sodišče je zavzelo stališče, da jo lahko izvajajo le tiste pravne ali fizične osebe, ki jim država podeli koncesijo. Skladno z drugim odstavkom 4. člena Uredbe, se za opravljanje dimnikarske službe na posameznem območju podeli ena koncesija, kar pomeni, da je za posamezno območje pristojen samo izbrani koncesionar, ki ima veljavno koncesijsko pogodbo, podeljeno s strani države. Uredba nadalje v tretjem odstavku 18. člena določa, da mora koncesionar ves čas trajanja koncesije izvajati dimnikarsko službo s tolikšnim številom tako usposobljenih oseb, kot jih je navedel v svoji vlogi za pridobitev koncesije. V skladu z drugim odstavkom 22. člena Uredbe mora koncesionar opravljati dimnikarsko službo na celotnem območju in v celotnem obdobju, za katerega mu je bila podeljena koncesija, s svojimi kadrovskimi, finančnimi in tehničnimi zmogljivostmi redno in nemoteno. Dimnikarsko dejavnost mora izvajati vsaj s kadri, prijavljenimi na javnem razpisu oziroma s spremenjenimi kadri, v kolikor to sporoči pristojnemu ministrstvu, a tudi v primeru, da se izvaja z dodatnimi kadri, ne krši določb koncesijske pogodbe, če so kadri zaposleni pri koncesionarju. Sodišče je v obravnavanem primeru ugotovilo, da pristojno ministrstvo koncesionarju ni podalo soglasja k opravljanju storitev s strani drugih izvajalcev te službe. Možen bi bil le prenos koncesije po 24. členu Uredbe, do katerega pa ni prišlo. Pogodba o poslovnem sodelovanju ni ustrezen pravni temelj za prenos celote ali dela opravljanja storitev koncesionirane gospodarske službe s strani izbranega koncesionarja na drugo osebo (tako pravno kot fizično). Koncesionar lahko izvaja dimnikarsko službo le s svojimi kadri in brez soglasja koncedenta ne sme prenesti celote ali dela pravic in obveznosti iz koncesijske pogodbe na drugo pravno ali fizično osebo. V primeru prenosa koncesije bi se sklenila nova koncesijska pogodba z novim koncesionarjem, do česar pa v obravnavanem primeru ni prišlo.

Komisija se je pri obravnavi zadeve oprla na s strani pristojnih organov ugotovljene nepravilnosti. V skladu z navedenim Komisija ugotavlja, da je koncesionar na podlagi pogodb o poslovnem sodelovanju v nasprotju z določili Uredbe prenesel del opravljanja storitev na drugi zasebni podjetji, ter jima s takšnim ravnanjem omogočil korist v obliki opravljanja dimnikarskih storitev, ki jih sicer nista upravičeni izvajati, saj nista pridobili ustrezne koncesije. Komisija namreč razpolaga z dokumentacijo (računi in obvestila koncesionarja), iz katere je razvidno, da je koncesionar svoje stranke obveščal, da bo njihov uslužbenec opravil dimnikarsko storitev na določen dan. Na ta dan je prišel uslužbenec zasebnega podjetja, opravil storitev in izdal račun v imenu zasebnega podjetja, s katerim je koncesionar sklenil pogodbo.

Komisija zaključuje, da opisano ravnanje odgovorne osebe koncesionarja, ki v nasprotju z določili Uredbe prenese del opravljanja storitev na druga zasebna podjetja in jim s tem omogoči opravljanje dimnikarskih storitev brez koncesije, izpolnjuje znake korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik