Načelno mnenje številka 143

Ravnanje uradnih oseb ministrstva, ki v postopku podelitve koncesije predlagajo Vladi Republike Slovenije, da koncesijo določenemu podjetju podeli v nasprotju s pogoji iz javnega poziva in mu s tem omogočijo korist, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: Komisija) je na podlagi 18. člena Zakona o preprečevanju korupcije (Uradni list RS, št. 2/04, v nadaljevanju ZPKor) in 13. člena Poslovnika komisije za preprečevanje korupcije (Uradni list RS, št. 105/04) na seji dne 2.10.2008 sprejela naslednje

Načelno mnenje številka 143

  • Ravnanje uradnih oseb ministrstva, ki v postopku podelitve koncesije predlagajo Vladi Republike Slovenije, da koncesijo določenemu podjetju podeli v nasprotju s pogoji iz javnega poziva in mu s tem omogočijo korist, ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

Obrazložitev

Komisija za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju Komisija) je prejela več prijav v zvezi s postopkom podeljevanja koncesije za izvajanje državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom za območje določene občine v Sloveniji.

V prijavi prijavitelji opozarjajo na domnevno sporno podelitev koncesijske pogodbe za območje občine in sicer za območje II[1]. Iz prijav je razviden očitek, da naj bi imelo s predmetno občino veljavno pogodbo pred 7.11.2004 le eno podjetje (v tem načelnem mnenju nastopati dve podjetji, t.i. “prvo podjetje” in t.i. “drugo podjetje”), ki bi zaradi tega moralo na podlagi 41. člena Uredbe o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstvom pred požarom (Ur.l. RS, št. 129/04, 57/06, v nadaljevanju Uredba) pridobiti koncesijo. Kolikor je prijaviteljem znano, ni bilo javnega razpisa, zato sumijo na nezakonito podelitev koncesije drugemu podjetju oziroma na sum korupcije.

Pristojnost Komisije, da daje načelna mnenja, ureja 2. alineja 18. člena ZPKor, v 3. alineji 2. člena ZPKor pa je določeno, kaj v tem primeru pomeni beseda “korupcija”. Pristojnost dajanja načelnih mnenj iz 2. alineje 18. člena ZPKor je natančneje urejena v 1. alineji 13. člena Poslovnika komisije, ki določa: Komisija sprejema načelna mnenja o tem, ali določeno ravnanje ustreza definiciji korupcije iz ZPKor. V drugem odstavku istega člena Poslovnika pa je prav tako določeno, da mnenja Komisije iz prve alineje prejšnjega odstavka nimajo pravnih ali materialnih posledic. Komisija poudarja, da sprejemanje načelnih mnenj ni postopek odločanja o pravicah in dolžnostih posameznika, saj že sam pojem “načelno mnenje” pove, da gre za neobvezne smernice, po katerih nedoločeno število neidentificiranih subjektov lahko ali pa tudi ne oblikuje svoje ravnanje, da se izognejo situacijam, v katerih lahko zapadejo tveganjem korupcije.

Ministrstvo, ki opravlja naloge za Vlado Republike Slovenije, pripravlja predloge zakonov, podzakonskih predpisov, drugih aktov in razna gradiva ter zagotavlja strokovno pomoč pri oblikovanju politik. Ker je dimnikarstvo gospodarska javna služba, ki jo zagotavlja država, izvaja pristojno ministrstvo tudi naloge pri podeljevanju koncesij za to službo in opravlja nadzor nad izvajanjem le-te.

Od 18.12.2004 je v veljavi Uredba o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstvom pred požarom (Ur.l. RS, št. 129/04 – Uredba), s katero je določen način opravljanja predmetne službe in je hkrati tudi akt, ki določa predmet in pogoje izvajanja koncesije.

I. – Prvo Podjetje

V skladu z Zakonom o varstvu okolja (ZVO-1) in Uredbo je pristojno ministrstvo dne 17.12.2004 objavilo javni poziv za predložitev vloge o zainteresiranosti za izvajanje obvezne gospodarske javne službe. Na podlagi 2. točke iz javnega poziva (in v skladu s 187. in 188. členom ZVO-1) so lahko vlogo predložile osebe, ki so imele na dan 18.12.2004 veljavno koncesijsko ali drugo pogodbo za izvajanje obvezne lokalne gospodarske javne službe, ki je bila z občino, kjer se je javna služba izvajala, sklenjena pred 7. novembrom 2004. Poleg tega je bilo v javnem pozivu jasno določeno, da morajo prosilci vloge o zainteresiranosti predložiti do 3.1.2005 do 24. ure.

Iz Komisiji razpoložljive dokumentacije je razvidno, da je v odprtem roku vlogo o zainteresiranosti za izvajanje predmetne službe podalo prvo podjetje. Slednje je tako vlogo o zainteresiranosti oddalo pravočasno. Vlogi je predmetno podjetje priložilo tudi vso dokumentacijo, ki je bila zahtevana v javnem pozivu. Pristojno ministrstvo je nato za Vlado pripravilo predlog sklepov o izdaji odločb o izbiri koncesionarjev za izvajanje gospodarske javne službe, iz katerega je razvidno, da naj se za koncesionarja na območju celotne občine (v tem trenutku občina še ni bila razdeljena na območje I in območje II) izbere prvo podjetje. Kasneje je Vlada na svoji redni seji obravnavala predloge odločb o izbiri koncesionarjev in sprejela sklep, da se odločbe o izbiri koncesionarjev izdajo in pošljejo izbranim koncesionarjem. Odločbe kasneje niso bile vročene, saj je bil postopek izdaje zaustavljen. Vlada je namreč zadržala izvajanje sklepa ter ga kasneje tudi razveljavila.

II. – Drugo podjetje

Iz razpoložljive dokumentacije Komisija ugotavlja, da je približno leto in pol po objavi javnega poziva in s tem po zaključku roka za oddajo vlog (3.1.2005) drugo podjetje posredovalo pristojnemu ministrstvu vlogo o zainteresiranosti za izvajanje predmetne službe na področju občine in sicer za območje II – malo pred tem je namreč stopila v veljavo sprememba Uredbe (Ur.l. RS. št. 57/06), po kateri se je predmetna občina razdelila na dva dela. Drugo podjetje je vlogo o zainteresiranosti vložilo z namenom, da se mu izda začasna upravna odločba in da pridobi pogodbo za obdobje do izbire koncesionarja na javnem razpisu in do sklenitve pogodbe z novim izbranim koncesionarjem v skladu s pogoji iz Uredbe in iz razlogov, ker na področju predmetne občine ni bilo osebe zasebnega prava, ki bi imela kakršna koli pooblastila za izvajanje tovrstne službe po obstoječih veljavnih predpisih oziroma ker koncesija ni podeljena ter zaradi požarne in zdravstvene-sanitarne nevarnosti in ogrožanja okolja itd.

Na podlagi takšne vloge je Vlada izdala začasno odločbo o izbiri drugega podjetja za upravljanje zadevne službe za območje občine in sicer za območje II. Isti dan je identično začasno odločbo pridobilo tudi prvo podjetje, s to razliko, da bi naj izvajalo storitve na območju I predmetne občine.

III. – Skupna vloga prvega in drugega podjetja

Približno tri leta po objavi javnega poziva in zaključku roka za oddajo vlog je pristojno ministrstvo prejelo skupno vlogo prvega in drugega podjetja, da naj ministrstvo s skupno odločbo določi:

  • prvo podjetje kot koncesionarja za izvajanje storitev na območju I in
  • drugo podjetje kot koncesionarja za izvajanje na območju II predmetne občine,

oboje pa za dobo 8 let od sklenitve skupne koncesijske pogodbe.

V skupni vlogi obe podjetji navajata, da sta že pred 7. novembrom 2004 sklenili pogodbo o skupnem izvajanju zadevnih storitev na območju predmetne občine, s katero sta uredili medsebojna razmerja v zvezi s tem in zlasti območja, na katerih bo posamezno podjetje opravljalo storitve. Na tem temelju podjetji navajata, da sta na dan 18.12.2004 razpolagali z veljavno pogodbo, na podlagi katere sta izvajali službo vsaka na svojem področju. Poleg tega sta dosegli soglasje, da med njima ni več spora o tem, za katero območje sta zainteresirani v smislu izraza interesa po drugem odstavku 188. člena ZVO-1.

V pogodbi podjetij o skupnem izvajanju storitev na območju zadevne občine v Sloveniji je v 3. členu določeno, da se pogodbeni stranki strinjata, da je ta pogodba osnova za nastopanje na javnih razpisih na območjih iz 2. člena te pogodbe. Komisija ob tem opozarja na dejstvo, da območja, določena v 2. členu predmetne pogodbe, ki bi naj bila sklenjena pred 7. novembrom 2004, do podrobnosti ustrezajo natanko tistima območjema, ki sta bili dve leti kasneje določeni z Uredbo o spremembah in dopolnitvah Uredbe (Ur.l. RS. št. 57/06). Prvo podjetje se je v tej pogodbi tudi zavezalo za vložitev ustreznih pravnih aktov za pridobitev koncesijske pravice drugega podjetja na območju občine in sicer za območje iz 2. točke 2. člena pogodbe (kar ustreza območju občine II).

Iz aneksa št. 1 k predmetni pogodbi o skupnem izvajanju je razvidno, da sta se stranki dogovorili, da bosta v nadaljnjem postopku koncesije medsebojno in v razmerju do koncedenta zavzeli enotna stališča in mu predlagali, da pridobi prvo podjetje koncesijo za območje I, drugo podjetje pa območje II določene občine.

V primeru opisane pogodbe gre za pogodbo o skupnem izvajanju zadevnih storitev na območju občine in sicer za pogodbo med zasebnima podjetjema, ki opravljata tovrstne storitve, občina pa v pogodbi v vlogi pogodbene stranke ne nastopa.

Vlada je čez približno mesec in pol po prejemu skupne vloge izdala odločbi o izbiri koncesionarja za področje zadevne občine v Sloveniji in sicer prvemu podjetju za območje I in drugemu podjetju za območje II.

V obrazložitvi za takšno odločbo je vlada navedla:

  • na podlagi javnega poziva pristojnega ministrstva z dne 17.12.2004 sta vlogo o zainteresiranosti za izvajanje zadevne službe na območju določene občine v Sloveniji podali prvo in drugo podjetje,
  • dne 17.4.2007 sta obe podjetji vložili skupno vlogo, v kateri navajata da sta dne 22.3.2004 sklenili pogodbo o skupnem izvajanju, da sta rešili medsebojni spor in da tako vsako podjetje za določeno območje izpolnjuje pogoje za pridobitev koncesije, v
  • dokaznem postopku je bilo ugotovljeno, da stranki izpolnjujeta pogoje iz 10. člena Uredbe (število delavcev, razpolaganje z merilno in drugo opremo, usposobljenost, poravnani davki in druge predpisane dajatve, da ni začet stečajni ali likvidacijski postopek…),
  • da je mogoče ugotoviti, da je med podjetjema vzpostavljeno razmerje, na podlagi katerega sta na istem območju izvajali javno službo, čeprav nista obe imeli sklenjene pogodbe neposredno z občino, da pa so takšna podkoncesijska razmerja že nastala v posameznih občinah, tretji odstavek 41. člena pa Uredbe določa, da se lahko na posameznem območju podeli koncesija brez javnega razpisa več koncesionarjem, če je na območju občine več oseb opravljalo zadevno službo kot lokalno gospodarsko javno službo. Takšna podkoncesijska razmerja so skladno z ZVO-1 in predmetno Uredbo podlaga za to, da se vsem osebam na tem območju podeli koncesija.

Tako naj bi po mnenju vlade oziroma ministrstva obe podjetji izpolnjevali pogoj iz drugega odstavka 188. člena ZVO-1 za pridobitev koncesije brez javnega razpisa.

Komisija pa nasprotno temu ugotavlja, da drugo podjetje ni imelo sklenjene veljavne pogodbe z občino, saj naj bi imelo sklenjeno pogodbo o sodelovanju samo s prvim podjetjem. Prvi trije odstavki 41. člena Uredbe glede tega določajo:

(1) Ministrstvo na dan uveljavitve te uredbe z objavo v svetovnem spletu in v enem od dnevnih časopisov, ki pokriva celotno območje države, pozove osebe, ki imajo na dan uveljavitve te uredbe veljavno pogodbo za izvajanje gospodarske javne službe iz 7. točke prvega odstavka 26. člena Zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 32/93, 44/95 – odl. US, 1/96, 9/99 – odl. US, 56/99 – ZON, 22/00 – ZJS, 67/02 – ZV-1, 10/04 – odl. US in 41/04 – ZVO-1; v nadaljnjem besedilu: ZVO), ki je bila sklenjena z občino pred 7. novembrom 2004, da ministrstvu predložijo vlogo o zainteresiranosti za izvajanje službe.

(2) Poziv iz prejšnjega odstavka vsebuje tudi določitev območij, na katerih bo prva koncesija za opravljanje službe podeljena brez javnega razpisa, skladno z določbami 187. in 188. člena ZVO-1.

(3) Ne glede na določbe drugega odstavka 4. člena te uredbe se na posameznem območju lahko podeli koncesija brez javnega razpisa več koncesionarjem, če je na območju občine več oseb iz prvega odstavka tega člena opravljalo do uveljavitve te uredbe zadevno službo kot lokalno gospodarsko javno službo.

Ne glede na to, ali je imelo drugo podjetje veljavno pogodbo z občino, kot to zahtevajo 187. in 188. člen ZVO-1 in 41. člen Uredbe, pa Komisija ugotavlja, da je pristojno ministrstvo predlagalo vladi, da koncesionarju – drugemu podjetju – za območje II določene občine podeli koncesijo, kljub temu da to podjetje ni poslalo vloge v predpisanem roku iz javnega poziva z dne 17.12.2004, t.j. do 3.1.2005, ampak je poslalo prvo vlogo o zainteresiranosti šele leto in pol kasneje oziroma skupno vlogo skupaj s prvim podjetjem šele tri leta po poteku tega roka, kar predstavlja kršitev pogojev iz javnega poziva.

Prav tako pa je v 187. in v 188. členu ZVO-1 določeno, da mora oseba, ki je upravičena do pridobitve (prve) koncesije, v 14 dneh od uveljavitve predpisa iz prvega odstavka teh dveh členov (Uredba, ki je stopila v veljavo 18.12.2004) ministrstvu predložiti vlogo o zainteresiranosti za izvajanje te gospodarske javne službe. ZVO-1 nadaljuje in v 6. odstavku istih dveh členov določa, da če oseba ne izkaže zainteresiranosti za izvajanje gospodarske javne službe v predpisanem roku, izbere vlada koncesionarja na podlagi javnega razpisa, skladno z zakonom, ki ureja gospodarske javne službe. Javnega razpisa za to območje, kot je razvidno iz Komisiji dostopnega gradiva, ni bilo.

Takšno ravnanje odgovornih uradnih oseb ministrstva, ki so vladi predlagale, da sprejme odločbo o izbiri koncesionarja za drugo podjetje, ki je vlogo posredovalo prepozno, ustreza kršitvi dolžnega ravnanja. S tem, ko je takšno ravnanje privedlo do neupravičene izbire koncesionarja, je zagotovilo tudi pridobitev neupravičene koristi izbranemu – drugemu podjetju – in s tem izpolnilo pogoje za to, da predmetno ravnanje odgovornih uradnih oseb ministrstva ustreza definiciji korupcije v smislu 3. alineje 2. člena ZPKor.

S tem je načelno mnenje utemeljeno.

Drago Kos

Predsednik

——————————————————————————–

[1] Predmetna občina se je za izvajanje opisane javne službe “razdelila” na območje I in območje II, tako da bo v tem načelnem mnenju govora o občini (kot celotnem območju), o območju občine I in o območju občine II

Načelno mnenje številka 143
Pomakni se na vrh