Omejitve poslovanja

Poslovanje javnega sektorja s subjekti zasebnega prava lahko predstavlja določeno korupcijsko tveganje, še zlasti v primerih, ko so v posel vključeni posamezniki, ki imajo pri sklenitvi tega posla zasebni interes. Javna sredstva je potrebno zaščititi pred porabo, motivirano z zasebnimi interesi, institut omejitev oziroma prepovedi poslovanja pa je eden izmed ukrepov, ki ga je zakonodajalec predvidel kot možen način zaščite teh sredstev. Gre za ukrep, ki je sicer primarno namenjen preprečevanju korupcije, povezuje pa se tudi z dolžnim izogibanjem nasprotju interesov.

Institut omejitev oziroma prepovedi poslovanja se nanaša zgolj in samo na poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja, v katerem funkcijo opravlja funkcionar, in subjekta, v katerem je udeležen ta funkcionar  ali njegov družinski član. Povedano drugače, omejitve poslovanja se lahko vzpostavijo samo pri tistih organih in organizacijah javnega sektorja, kjer funkcijo opravljajo funkcionarji.

Organi, ki sicer delujejo v sklopu javnega sektorja, vendar njihovi predstojniki oziroma zaposleni nimajo statusa funkcionarjev (kot so npr. direktorji javnih zavodov, direktorji javnih gospodarskih družb, direktorji direktoratov ipd.), ne zapadejo pod sistem omejitev poslovanja po Zakonu o integriteti in preprečevanju korupcije (ZIntPK), zato primeri, v katerih so udeležene osebe iz javnega sektorja, ki niso funkcionarji (oziroma njihovi družinski člani), glede omejitev poslovanja ne sodijo v pristojnost Komisije za preprečevanje korupcije (Komisija).

ZIntPK ločuje med dvema kategorijama poslov:

ABSOLUTNA PREPOVED POSLOVANJA

Prvi odstavek 35. člena ZIntPK določa, da naročnik (organ ali organizacija javnega sektorja), ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ne sme poslovati (naročati blaga, storitev ali gradenj) s subjektom, v katerem je funkcionar, ki pri tem naročniku opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Enaka prepoved velja za postopke podeljevanja koncesij in druge oblike javno-zasebnega partnerstva ter postopke podeljevanja posebnih ali izključnih pravic. Prepoved na podlagi drugega odstavka 35. člena ZIntPK velja tudi za poslovanje naročnika s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo, na podlagi četrtega odstavka 35. člena pa se prepoved razteza tudi na ožje dele občine (vaške, krajevne ali četrtne skupnosti), ki imajo lastno pravno subjektiviteto, če je občinski funkcionar član ožjega dela občine ali če se posamezen posel lahko sklene le z njegovim soglasjem.

Če so izpolnjeni predstavljeni zakonski kriteriji, ki jih določajo prvi, drugi in četrti odstavek 35. člena ZIntPK, velja prepoved poslovanja naročnika z vsemi subjekti, ne glede na njihovo statusno organiziranost (ni torej pomembno, ali gre za gospodarsko družbo, samostojnega podjetnika posameznika, zavod, društvo, zadrugo, ustanovo, kmetijsko gospodarstvo ipd.) in ne glede na vrednost posla. Zakon pri tem ne predvideva izjem, kar pomeni, da je prepoved poslovanja absolutna in da tudi Komisija posla ne more odobriti ali dovoliti, čeprav to pomeni, da mora naročnik storitev naročiti pri subjektu izven občine ali pa pri ponudniku, ki je dražji.

PISNA IZJAVA

Novela ZIntPK-C je v petem odstavku 35. člena ZIntPK uvedla dolžnost fizične osebe oziroma poslovnega subjekta, da v postopku podeljevanja koncesije, sklepanja javno-zasebnega partnerstva ali v postopku javnega naročanja oziroma, če javno naročilo ni bilo izvedeno, pred sklenitvijo pogodbe z organom ali organizacijo javnega sektorja poda pisno izjavo, da (fizična oseba oziroma poslovni subjekt) ni povezana s funkcionarjem in po njenem vedenju tudi ni povezana z družinskim članom funkcionarja na način, določen v prvem odstavku 35. člena ZIntPK.

Ker je novi člen povzročil nekaj nejasnosti, je Komisija za podrobnejša pojasnila zaprosila Ministrstvo za pravosodje kot pripravljavca novele ZIntPK-C. Ministrstvo za pravosodje je v svojem pojasnilu[1] navedlo, da pisne izjave ni treba zahtevati oziroma podati v primerih poslovanja z gotovino, naročilnico, službeno (kreditno) kartico ali poslovanjem preko spletnih strani, če ni bil izveden postopek javnega naročila skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18) ali ni bila sklenjena pisna pogodba, ki jo podpišeta predstavnika obeh strank.

POGOJNO DOVOLJENO POSLOVANJE

Po določbi tretjega odstavka 35. člena ZIntPK prepoved poslovanja ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki ne pomenijo naročanja blaga, storitev ali gradenj oziroma katere koli oblike javno-zasebnega partnerstva, pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe ZIntPK ali drugega zakona o dolžnosti izogibanja nasprotju interesov, oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla (v nasprotnem primeru nastopijo posledice kot v primeru prepovedi poslovanja).

Iz navedene določbe torej izhaja, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov, oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki ne pomeni naročanja blaga, storitev, gradenj ali javno-zasebnega partnerstva, dovoljeni tudi med organom, v katerem funkcionar opravlja funkcijo, in subjektom, s katerim je isti funkcionar ali njegov družinski član poslovodno, upravljavsko, kapitalsko ali lastniško povezan, če je izpolnjen poseben pogoj – to pa je, da so dosledno spoštovane določbe o izogibanju nasprotju interesov s strani posameznega funkcionarja v celoti, v vseh fazah posla ali postopka.

Posli oziroma dodeljevanje sredstev, ki so ob doslednem spoštovanju določb o dolžnem izogibanju nasprotju interesov dovoljeni, so npr. naslednji:

  • javni razpisi za dodelitev sredstev za financiranje ali sofinanciranje javnih zavodov, nosilcev javnih pooblastil, društev in drugih neprofitnih organizacij,
  • javni razpisi, namenjeni spodbujanju in naložbam v kmetijstvo,
  • različne oblike državnih in občinskih pomoči (pomoč ob rojstvu otroka, pomoč mladim družinam, pomoč v primeru naravnih nesreč, oprostitev plačila komunalnega prispevka ipd.),
  • dodeljevanje štipendij
  • in podobno.

PRAVNE POSLEDICE KRŠITEV PRAVIL O OMEJITVAH OZ. PREPOVEDI POSLOVANJA

Deveti odstavek 35. člena ZIntPK jasno določa, da so pogodba ali druge oblike pridobivanja sredstev, ki so v nasprotju z določbami 35. člena ZIntPK, nične. Ničnost torej nastopi:

  • ko se kljub obstoju absolutne prepovedi sklene posel (absolutna prepoved poslovanja),
  • ko se sklene posel ali druga oblika dodelitve sredstev, pri kateri je formalno ali neformalno sodeloval ali vplival funkcionar, ki bi moral biti zaradi obstoja nasprotja interesov izločen (pogojno dovoljeno poslovanje).

OMEJITVE POSLOVANJA PO PRENEHANJU FUNKCIJE

ZIntPK omejitve oziroma prepoved poslovanja širi tudi na določen čas po tem, ko je funkcionarju prenehala funkcija v organu, ki nastopa kot potencialni naročnik ali sopogodbenik subjekta, s katerim je povezan ta funkcionar.

Prvi odstavek 36. člena ZIntPK določa, da bivši funkcionar še dve leti po prenehanju funkcije v razmerju do organa, pri katerem je opravljal svojo funkcijo, ne sme nastopati kot predstavnik (to je zakoniti ali statutarni zastopnik ali pooblaščenec) poslovnega subjekta, ki s tem organom ima ali vzpostavlja poslovne stike. V tem primeru torej ne gre za omejitve poslovanja, ampak za omejitev zastopanja oziroma predstavljanja. Gre za prepoved tako imenovanih “vrtečih se vrat” (revolving doors, pantouflage), ki jih vse bolj ureja tudi pravo drugih držav in jo zahteva praksa Sveta Evrope in OECD.

Iz drugega odstavka 36. člena ZIntPK pa izhaja, da organ, v katerem je funkcionar opravljal funkcijo, v roku enega leta po prenehanju funkcije ne sme poslovati s subjektom, v katerem je bivši funkcionar neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5 % udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju oziroma kapitalu.

POROČANJE FUNKCIONARJA O OMEJITVAH POSLOVANJA

Funkcionarji so v skladu s šestim odstavkom 35. člena ZIntPK organu, kjer opravljajo funkcijo, dolžni poročati o subjektih, v katerih so oni sami ali njihovi družinski člani udeleženi kot poslovodje, člani poslovodstva ali zakoniti zastopniki ali so neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5 % udeleženi pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.

Podatke, ki vključujejo osebno ime, EMŠO, naslov stalnega bivališča, podatke o organu, pri katerem funkcionar opravlja funkcijo, datum nastopa in prenehanja omejitve ter naziv, sedež, matično in davčno številko poslovnega subjekta, so funkcionarji dolžni pisno sporočiti organu, kjer opravljajo funkcijo, in sicer v enem mesecu po nastopu funkcije, nato pa  najkasneje v osmih dneh po vsaki spremembi (izstop iz subjekta, spremenjen način udeležbe, višina deleža ipd.). Funkcionarjem, ki niso povezani z nobenim subjektom, o tem ni treba poročati.

V seznam subjektov, ki ga vodi organ in za katere veljajo omejitve poslovanja, ter v elektronske obrazce, ki jih posreduje Komisiji, se ne vpisujejo funkcionarji in njihovi družinski člani kot fizične osebe. Na te povezave mora organ paziti posebej in jih upoštevati v skladu z zgoraj predstavljenimi pravili.

POROČANJE ORGANA ALI ORGANIZACIJE JAVNEGA SEKTORJA

Organ je dolžan podatke, ki jih pridobi od funkcionarjev, najkasneje v 15 dneh od prejema podatkov (to se nanaša tudi na vse spremembe, ki jih poročajo funkcionarji) sporočiti Komisiji, kar stori preko elektronskih obrazcev, ki so dostopni na spletni strani Komisije.

Organu ni treba poročati o tem, da funkcionar (ali njegov družinski član) nima subjektov, v katerih bi bil udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali bi bil neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5 % udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu.

Organ mora v 15 dneh poročati Komisiji tudi o subjektih, ki jih je treba izbrisati iz seznama subjektov, za katere veljajo omejitve poslovanja.

SEZNAM SUBJEKTOV, S KATERIMI VELJAJO OMEJITVE POSLOVANJA

Seznam subjektov, s katerimi organ ne sme poslovati oziroma lahko posluje le pod pogojem, da funkcionarji dosledno spoštujejo določbe o dolžnem izogibanju nasprotju interesov, je v prvi vrsti pomemben in uporaben za organ, ki je zavezan spoštovati omejitve oziroma prepoved poslovanja. Seznam, ki ga vodi Komisija in je objavljen na njeni spletni strani ter v aplikaciji ERAR, je zgolj informativne narave in ne vsebuje vedno tudi aktualnih podatkov. Komisija je namreč pri ažuriranju seznama v celoti odvisna od podatkov, ki jih prejme od organov, te pa pogosto prejema z določenim zamikom ali pa jih sploh ne prejme.

PREKRŠKI S PODROČJA OMEJITEV POSLOVANJA

Z globo od 400 do 1.200 evrov se kaznuje za prekršek posameznik, ki v nasprotju z določbo šestega odstavka 35. člena tega zakona organu ali organizaciji javnega sektorja, v katerem opravlja funkcijo, pisno ne sporoči podatkov.

Z globo od 400 do 1.200 evrov se kaznuje za prekršek posameznik, ki v nasprotju z določbo prvega odstavka 36. člena tega zakona v roku dveh let po prenehanju funkcije v razmerju do organa ali organizacije javnega sektorja, v katerem je opravljal svojo funkcijo, nastopi kot predstavnik pravne osebe, ki s tem organom ima ali vzpostavlja poslovne stike.

Z globo od 400 do 4.000 evrov se kaznuje za prekršek odgovorna oseba organa ali organizacije javnega sektorja ali ožjega dela občine, če ravna v nasprotju s prvim, drugim ali četrtim odstavkom 35. člena tega zakona.

Z globo od 400 do 4.000 evrov se kaznuje za prekršek odgovorna oseba organa ali organizacije javnega sektorja, v katerem je funkcionar opravljal svojo funkcijo, če je v nasprotju z določbo drugega odstavka 36. člena tega zakona posluje z bivšim funkcionarjem kot fizično osebo ali njegovim poslovnim subjektom.

Z globo od 400 do 4.000 evrov se kaznuje za prekršek odgovorna oseba organa ali organizacije javnega sektorja, pri katerem je funkcionar opravljal sovjo funkcijo, če je v nasprotju z določbo tretjega odstavka 36. člena tega zakona komisije ne obvesti o ravnanju funkcionarja iz prvega odstavka 36. člena tega zakona.

ZAKONSKE DOLOČBE

  1. – 36. člen ZIntPK

[1] Pojasnilo št. 007-35/2020/19 z dne 14. 1. 2021.