Arhivi

Občinski svetnik je na občino naslovil vlogo za odkup dela zemljišča, ki v naravi predstavlja občinsko cesto. Ali bi sklenitev takšne prodajne pogodbe vzbudila sum koruptivnega ravnanja?

Komisija se do zakonitosti pravnega posla kot takega ne more opredeliti, saj v predmetni zadevi njena pristojnost ni podana. Namreč, postopke razpolaganja s stvarnim premoženjem občine ureja Zakon o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti ter na njegovi podlagi sprejeta Uredba o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti, za razlago le-teh pa komisija ni pristojna. Ob predpostavki, da bo spoštovana zakonodaja, ki ureja predmetne postopke, pa opozarjamo na dva instituta urejena v ZIntPK, ki bi eventualno lahko prišla v poštev, in sicer institut omejitev poslovanja ter nasprotja interesov.

35. člen ZIntPK, ki ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki pomeni javno naročanje, javno-zasebno partnerstvo, podeljevanje koncesij, podeljevanje posebnih in izključnih pravic, med občino in njenim funkcionarjem ali njegovim družinskim članom prepovedani, če je funkcionar ali njegov družinski član v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Nadalje tretji odstavek določa, da prepoved poslovanja v obsegu, ki ga določa prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku tega člena, pod pogojem, da so ob tem dosledno spoštovane določbe ZIntPK ali drugega zakona o nasprotju interesov in dolžnosti izogibanja temu nasprotju.

Skladno z navedenim je ugotoviti, da situacija, ko občina prodaja zemljišče, katerega lastnica je, ne zapade pod sistem omejitev poslovanja kot ga določa 35. člen ZIntPK. Gre namreč za obratno razmerje od tistega, ki ga zajema institut omejitev poslovanja – prejemnik sredstev je občina, ne pa občinski funkcionar, oziroma subjekt, s katerim je funkcionar lastniško ali drugače povezan. Osnovni namen omejitev poslovanja je v tem, da se pred porabo, motivirano z zasebnimi interesi, varujejo javna sredstva, kar pomeni, da se ta institut nanaša na posle oziroma razmerja, na podlagi katerih pride do odliva iz občinskega proračuna (ne pa na razmerja, ki prinašajo v občinsko blagajno prilive). Seveda pa morajo biti tudi v tem primeru postopki izpeljani transparentno in objektivno ter nepristransko, se pravi brez dajanja kakršnekoli prednosti posameznemu ponudniku ali ponudnikom.

Kljub temu, da v konkretnem primeru ni omejitev poslovanja, pa opozarjamo še na dolžno izogibanje nasprotju interesov, ki ga ZIntPK terja od vseh uradnih oseb, vključno z občinskimi funkcionarji. ZIntPK nasprotje interesov opredeljuje kot okoliščine, v katerih zasebni interes uradne osebe vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje njenih javnih nalog. Zasebni interes uradne osebe pomeni premoženjsko ali nepremoženjsko korist zanjo, za njene družinske člane ali za osebe, s katerimi ima ali je imela osebne, poslovne ali politične stike (13. točka 4. člena ZIntPK). V smislu 37. člena ZIntPK mora uradna oseba biti pozorna na vsako dejansko ali možno nasprotje interesov in storiti vse, da se mu izogne in svoje funkcije ne sme uporabiti zato, da bi sebi ali komu drugemu uresničila kakšen nedovoljen zasebni interes. To pomeni, da v konkretnem primeru občinski svetnik, ki je zainteresiran za nakup občinskega zemljišča, na strani občine ne sme sodelovati v nobeni od faz postopka, ki bo v zvezi s prodajo predmetnega zemljišča tekel na občini, temveč se mora iz vseh faz postopka izločiti ter se vzdržati vsakršnega formalnega ali neformalnega vplivanja na sklenitev predmetnega posla.

Odgovor z dne 08.02.2013 št. 06241-1/2013-32

Ali lahko župan občine sklene pogodbo o donaciji samostojnemu podjetniku, katerega nosilec je družinski član občinske svetnice?

Komisija ne more presojati zakonitosti sklenitve pogodbe o donaciji z vidika določb drugih predpisov, temveč lahko poda odgovor zgolj z vidika dopustnosti izplačila donacije v luči omejitev poslovanja po ZIntPK. Pod predpostavko, da bi bila takšna donacija skladna z drugimi predpisi in tudi usklajena z občinskim proračunom, vam podajamo naslednji odgovor:
Prvi odstavek 35. člena ZIntPK določa, da organ ali organizacija javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva, ne sme naročati blaga, storitev ali gradenj, sklepati javno-zasebnih partnerstev ali podeliti posebnih ali izključnih pravic s subjektom, v katerih je funkcionar (občinski svetnik, podžupan, župan), ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član (npr. soprog, sin) v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet (5%) odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje naročnika s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
Prepoved poslovanja pa ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku 35. člena, pod pogojem, da so pri tem dosledno spoštovane določbe tega ali drugega zakona o nasprotju interesov in o dolžnosti izogibanja temu nasprotju oziroma pod pogojem, da se funkcionar dosledno izloči iz vseh faz odločanja o sklenitvi in izvedbi postopka ali posla. Če funkcionar oziroma njegov družinski član v tem primeru krši določbe o izogibanju nasprotju interesov oziroma o dolžni izločitvi, nastopijo posledice ničnosti pogodb o poslovanju (tretji odstavek 35. člena ZIntPK).

Donacija je po Zakonu o javnih financah namenski neodplačni prihodek, ki ga domača ali tuja pravna oseba prispeva za določen namen. S tem v zvezi je donacija darilo, ki je podarjeno brez zahteve po povratnih ugodnostih. Pri donatorski pogodbi je donacija denarni tok, ki mu ne sledi protiusluga v blagu ali storitvah. Prejemnik donacije zato donatorju ne izstavi računa ampak (na njegovo zahtevo) samo potrdilo o donaciji.

Na podlagi navedenega je zaključiti, da donacije ne spadajo med t.i. absolutne omejitve poslovanja po prvem odstavku 35. člena ZIntPK, pač pa jih lahko umestimo pod druge oblike pridobivanja sredstev (tretji odstavek 35. člena ZIntPK), na podlagi katerih, ob upoštevanju doslednega spoštovanja določb o nasprotju interesov, z vidika ZIntPK (ne pa nujno z vidika drugih predpisov) ni omejitev glede poslovanja oziroma drugih oblik pridobivanja sredstev. V tem primeru se mora nasprotju interesov, skladno z 37. členom ZIntPK, izogibati občinska svetnica, ki ne sme biti na noben način povezana z odločanjem o donaciji.

Odgovor z dne 08.04.2013 št. 06241-1/2013-67

Ali lahko javni zavod, ki je ustanovljen s strani občine in katerega delovanje 1/3 sofinancira občina, odda naročilo ponudniku, katerega oče je občinski svetnik?

Omejitve oziroma prepoved poslovanja in začasno prepoved poslovanja po prenehanju funkcije urejata 35. in 36. člen ZIntPK. Skladno s 35. členom ZIntPK organ ali organizacija javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva, ne sme naročati blaga, storitev ali gradenj, sklepati javno-zasebnih partnerstev ali podeliti posebnih ali izključnih pravic subjektom, v katerih je funkcionar, ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku 35. člena velja prepoved tudi za poslovanje organa ali organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
36. člen ZIntPK, ki ureja začasno prepoved poslovanja po prenehanju funkcije, v drugem odstavku določa, da organ, v katerem je funkcionar opravljal funkcijo, v roku enega leta po prenehanju funkcije ne sme poslovati s subjektom, v katerem je bivši funkcionar neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Prepoved poslovanja po drugem odstavku 36. člena ZIntPK pa ni razširjena na subjekte, v katerih so kakorkoli udeleženi družinski člani bivšega funkcionarja.
Skladno z vsem navedenim je ugotoviti, da določbe 35. člena ZIntPK prepovedujejo zgolj neposredna razmerja med organom (občino) in funkcionarjem tega organa (občinskim svetnikom) oziroma njegovim družinskim članom ali subjektom, s katerim so te osebe povezane na način, določen v 35. členu ZIntPK, ne prepovedujejo pa razmerij oz. poslovanja med javnim zavodom ter družinskim članom občinskega funkcionarja. V konkretnem primeru to pomeni, da sme samostojni podjetnik – družinski član občinskega svetnika poslovati z javnim zavodom, seveda pod pogojem, da so spoštovane tudi določbe drugih veljavnih predpisov in da je ponudnik dejansko najprimernejši; ne sme pa s tem samostojnim podjetnikom poslovati občina, katere občinski svetnik je družinski član tega podjetnika.

Odgovor z dne 06.03.2013 št. 06241-1/2013-45

Občinski svetnik je na občino naslovil vlogo za odkup dela zemljišča, ki v naravi predstavlja občinsko cesto. Ali bi sklenitev takšne prodajne pogodbe vzbudila sum koruptivnega ravnanja?

Komisija se do zakonitosti pravnega posla kot takega ne more opredeliti, saj v predmetni zadevi njena pristojnost ni podana. Namreč, postopke razpolaganja s stvarnim premoženjem občine ureja Zakon o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti ter na njegovi podlagi sprejeta Uredba o stvarnem premoženju države in samoupravnih lokalnih skupnosti, za razlago le-teh pa komisija ni pristojna. Ob predpostavki, da bo spoštovana zakonodaja, ki ureja predmetne postopke, pa opozarjamo na dva instituta urejena v ZIntPK, ki bi eventualno lahko prišla v poštev, in sicer institut omejitev poslovanja ter nasprotja interesov.

35. člen ZIntPK, ki ureja omejitve poslovanja, v prvem odstavku določa, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki pomeni javno naročanje, javno-zasebno partnerstvo, podeljevanje koncesij, podeljevanje posebnih in izključnih pravic, med občino in njenim funkcionarjem ali njegovim družinskim članom prepovedani, če je funkcionar ali njegov družinski član v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Nadalje tretji odstavek določa, da prepoved poslovanja v obsegu, ki ga določa prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ne velja za postopke oziroma druge načine pridobivanja sredstev, ki niso zajeti v prvem odstavku tega člena, pod pogojem, da so ob tem dosledno spoštovane določbe ZIntPK ali drugega zakona o nasprotju interesov in dolžnosti izogibanja temu nasprotju.

Skladno z navedenim je ugotoviti, da situacija, ko občina prodaja zemljišče, katerega lastnica je, ne zapade pod sistem omejitev poslovanja kot ga določa 35. člen ZIntPK. Gre namreč za obratno razmerje od tistega, ki ga zajema institut omejitev poslovanja – prejemnik sredstev je občina, ne pa občinski funkcionar, oziroma subjekt, s katerim je funkcionar lastniško ali drugače povezan. Osnovni namen omejitev poslovanja je v tem, da se pred porabo, motivirano z zasebnimi interesi, varujejo javna sredstva, kar pomeni, da se ta institut nanaša na posle oziroma razmerja, na podlagi katerih pride do odliva iz občinskega proračuna (ne pa na razmerja, ki prinašajo v občinsko blagajno prilive). Seveda pa morajo biti tudi v tem primeru postopki izpeljani transparentno in objektivno ter nepristransko, se pravi brez dajanja kakršnekoli prednosti posameznemu ponudniku ali ponudnikom.

Kljub temu, da v konkretnem primeru ni omejitev poslovanja, pa opozarjamo še na dolžno izogibanje nasprotju interesov, ki ga ZIntPK terja od vseh uradnih oseb, vključno z občinskimi funkcionarji. ZIntPK nasprotje interesov opredeljuje kot okoliščine, v katerih zasebni interes uradne osebe vpliva ali ustvarja videz, da vpliva na nepristransko in objektivno opravljanje njenih javnih nalog. Zasebni interes uradne osebe pomeni premoženjsko ali nepremoženjsko korist zanjo, za njene družinske člane ali za osebe, s katerimi ima ali je imela osebne, poslovne ali politične stike (13. točka 4. člena ZIntPK). V smislu 37. člena ZIntPK mora uradna oseba biti pozorna na vsako dejansko ali možno nasprotje interesov in storiti vse, da se mu izogne in svoje funkcije ne sme uporabiti zato, da bi sebi ali komu drugemu uresničila kakšen nedovoljen zasebni interes. To pomeni, da v konkretnem primeru občinski svetnik, ki je zainteresiran za nakup občinskega zemljišča, na strani občine ne sme sodelovati v nobeni od faz postopka, ki bo v zvezi s prodajo predmetnega zemljišča tekel na občini, temveč se mora iz vseh faz postopka izločiti ter se vzdržati vsakršnega formalnega ali neformalnega vplivanja na sklenitev predmetnega posla.

Odgovor z dne 08.02.2013 št. 06241-1/2013-32

Občina je določenemu podjetju podelila koncesijo za opravljanje zimske službe. Občani opažajo, da sedaj pluženje za to podjetje (koncesionarja) izvaja sin podžupana te občine, ki ima registrirano s.p., občasno pa tudi sam podžupan te občine. S sklenitvijo koncesijske pogodbe je občina naredila nekakšen »obvod« in se na ta način očitno poizkusila izogniti določbam ZIntPK. Pred tem je namreč občina sklenila pogodbo za pluženje lokalnih cest direktno s podjetjem v lasti sina podžupana, zaradi česar je komisija to ravnanje spoznala za koruptivno, pogodbo pa razglasila za nično. Ali opravljanje zimske službe s strani zgoraj navedenih oseb ustreza definiciji korupcije oz. pomeni koruptivno dejanje funkcionarjev občine?

Komisija je vaše vprašanje presojala z vidika določb ZIntPK, ki urejajo omejitve poslovanja. Institut omejitev poslovanja ureja prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ki določa, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki pomeni javno naročanje, javno-zasebno partnerstvo, podeljevanje koncesij, podeljevanje posebnih in izključnih pravic med občino in njenim funkcionarjem ali njegovim družinskim članom prepovedani, če je funkcionar ali njegov družinski član v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Prepoved velja tudi za poslovanje organa oziroma organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
V primeru, ki ga navajate, glede na posredovane podatke predpostavljamo, da sin podžupana oz. podžupan opravlja delo kot t.i. podizvajalec koncesionarja. Komisija meni, da se pri poslovanju s podizvajalci vzpostavijo omejitve poslovanja skladno s 35. členom ZIntPK, kadar podizvajalec vstopi v plačniški in s tem poslovni odnos z organom, v katerem poslovodja ali družbenik podizvajalca opravlja javno funkcijo. Neposredni denarni tok po oceni komisije pomeni, da obstaja poslovni odnos v smislu 35. člena ZIntPK tudi med naročnikom (občino) in podizvajalcem, zato se tudi med tema dvema subjektoma vzpostavijo omejitve poslovanja. Podizvajalec namreč dejansko nastopa skupaj z izvajalcem kot pogodbena stranka, kar pa pomeni, da tudi podizvajalec posluje z občino. V smislu 35. člena ZIntPK je v navedenem primeru podana prepoved poslovanja med občino in subjektom, katerega lastnik je občinski funkcionar ali njegov družinski član in ki izvaja dela oz. storitve za občino kot podizvajalec. Pogodbe sklenjene v nasprotju s 35. členom ZIntPK, so skladno z določbo sedmega odstavka 35. člena ZIntPK, nične.
Glede na opisane okoliščine menimo, da pogodbe s koncesionarjem, ki je izbral za podizvajalca subjekt, za katerega veljajo omejitve poslovanja v razmerju do organa (občine) ni dovoljeno skleniti, saj bi bila tovrstna pogodba že po samem ZIntPK nična. Lahko pa občina sklene pogodbo s ponudnikom, pod pogojem, da si za podizvajalca izbere drug subjekt, za katerega ne veljajo omejitve poslovanja v razmerju do te občine. V kolikor dela dejansko izvaja podjetje za katerega veljajo omejitve poslovanja, pa v pogodbi ni evidentirano kot podizvajalec, ocenjujemo, da lahko gre v konkretnem primeru za kršitev Zakona o javnem naročanju, lahko pa tudi za obid ZIntPK, ki lahko izpolnjuje tudi znake korupcije po tem zakonu. Vendar pa o tem ni mogoče sklepati na splošno in vnaprej, ampak le ob preučitvi vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera.

Odgovor z dne 04.02.2013 št. 06241-1/2013-28

Ali lahko občina preko študentskega servisa za dobo enega meseca zaposli hčerko člana občinskega sveta?

Omejitve poslovanja ureja 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved poslovanja pri naročanju blaga, storitev ali gradenj, sklepanju javno-zasebnih partnerstev ali podelitvah koncesij med organom, ki posluje po predpisih o javnem naročanju (npr. občina) in funkcionarjem (npr. občinski svetnik) oziroma poslovnim subjektom, v katerem je funkcionar udeležen kot poslovodja, zakoniti zastopnik ali je udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje naročnika s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.

Študentsko delo je občasno ali začasno delo, ki ga študent, dijak ali druga upravičena oseba opravlja preko pooblaščene organizacije (študentski servis) na podlagi napotnice. Pravna podlaga za delo v kateri koli organizaciji (tudi občini) je torej napotnica, ki jo mora študent imeti pred začetkom dela. Študentski servis je torej v tem primeru nekakšen posrednik med organizacijo (v tem primeru občino) in študenti, saj preko študentskih napotnic študentom posreduje plačilo za opravljeno delo.
Na podlagi navedenega komisija ugotavlja, da študent opravlja za organizacijo (občino) določene storitve (delo), na podlagi katerega prejema tudi plačilo. Ne glede na to, da plačilo študent ne prejme neposredno s strani organizacije (občine) na svoj TRR, pa je v tem primeru dejstvo, da gre za ista (občinska) finančna sredstva, ki gredo študentu preko pristojne organizacije (študentskega servisa) na njegov TRR, zaradi česar komisija ocenjuje, da gre v konkretnem primeru za omejitev poslovanja po 2. odstavku 35. člena ZIntPK.

Odgovor z dne 10.01.2013 št. 06241-1/2013-10

Ali lahko član oziroma predsednik četrtne skupnosti poslovno sodeluje z občino?

Omejitve poslovanja ureja 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved poslovanja pri naročanju blaga, storitev ali gradenj, sklepanju javno-zasebnih partnerstev ali podelitvah koncesij med organom, ki posluje po predpisih o javnem naročanju (npr. občina) in funkcionarjem (npr. občinski svetnik) oziroma poslovnim subjektom, v katerem je funkcionar udeležen kot poslovodja, zakoniti zastopnik ali je udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po drugem odstavku velja prepoved iz prvega odstavka tudi za poslovanje naročnika s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo. Po četrtem odstavku 35. člena ZIntPK velja prepoved poslovanja iz prvega in tretjega odstavka tega člena tudi za ožje dele občine (vaške, krajevne, četrtne skupnosti), ki imajo lastno pravno subjektiviteto, če je občinski funkcionar (npr. občinski svetnik) član sveta ožjega dela občine ali če se posamezen posel lahko sklene le z njegovim soglasjem.

Iz 4. odstavka 35. člena tako zgolj izhaja, da četrtna skupnost, ki je pravna oseba, ne sme sklepati poslov (naročati blaga, storitev ali gradenj) s članom sveta četrtne skupnosti, če je član sveta četrtne skupnosti hkrati tudi občinski funkcionar (župan, podžupan ali občinski svetnik) ali če je povezan (npr. kot družinski član) s katerim od funkcionarjev občine, ki morajo morda dati soglasje k sklenitvi pogodbe (v določenih primerih mora skladno z Zakonom o lokalni samoupravi k poslom četrtnih skupnosti namreč dati soglasje župan občine). Če član sveta četrtne skupnosti ni občinski funkcionar (tako kot to velja za konkretni primer) oz. ni družinsko povezan z občinskim funkcionarjem, ki bi moral dati soglasje k pogodbi, prepovedi poslovanja ni.

Odgovor z dne 11.01.2013 št. 06241-1/2013-8

Navajate, da je občina izvedla javno naročilo, na katerega se je prijavi javni zavod, katerega zakoniti zastopnik je občinski svetnik te občine. Dodajate, da v tem primeru obstajajo omejitve poslovanja po 35. členu Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (uradno prečiščeno besedilo) (ZIntPK-UPB2) (Uradni list RS, št. 69/11), dalje ZIntPK). S tem v zvezi vas zanima, kaj morate napisati v sklepu oziroma obrazložitvi slednjega – ali gre v tem primeru za izločitev, zavrnitev ali zavržbo.

ZIntPK ne določa postopka ali pravil, kako mora organ postopati v primeru, kot je opisan, opozarjamo pa, da v skladu z določbami ZIntPK o omejitvah poslovanja ne smete skleniti posla s subjektom za katerega veljajo omenitve poslovanja. V kolikor bi prišlo do sklenitve bi bila takšna pogodba (oziroma druge oblike pridobivanja sredstev) v skladu s 7. odstavkom 35. člena ZIntPK nična.

S tem v zvezi je tudi komisija telefonično pridobila neobvezujoče mnenje Ministrstva za finance, ki priporoča, da naročniki v razpisno dokumentacijo primarno vnesejo oziroma vstavijo izjavo (pogoj), s katero ponudniki (poslovni subjekti) izjavijo, da za njih ne veljajo omejitve poslovanja po 35. členu ZIntPK. V kolikor bi vseeno tak ponudnik podal svojo ponudbo, bi naročnik takšno ponudbo moral izločiti v skladu z določili Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). V kolikor pa takšnega pogoja (izjave) v razpisni dokumentaciji ni (bilo), pa, kot nadaljuje Ministrstvo za finance, se lahko naročniki, za vse ponudbe poslovnih subjektov za katere veljajo omejitve poslovanja, poslužujejo 19. točke 2. člena ZJN-2, ki govori o nepopolni ponudbi (nepopolna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi).

(odgovor z dne 14.6.2013, št. 06241-1/2013-96)

Sprašujete, ali lahko Kmetijska zadruga, katere direktorica je občinska svetnica, ponuja blago in storitve Krajevnim skupnostim občine ter, če lahko posluje s Krajevnimi skupnostmi, kaj v omenjenem smislu pomeni dikcija 4. odstavka 35. člena ZIntPK »… ali če se posamezen posel sklene le z njegovim soglasjem…«.

Omejitve poslovanja ureja 35. člen ZIntPK, ki v prvem odstavku določa prepoved poslovanja pri naročanju blaga, storitev ali gradenj, sklepanju javno-zasebnih partnerstev ali podelitvah koncesij med organom, ki posluje po predpisih o javnem naročanju (npr. občina) in funkcionarjem (npr. občinski svetnik) oziroma poslovnim subjektom, v katerem je funkcionar udeležen kot poslovodja, zakoniti zastopnik ali je udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Po četrtem odstavku 35. člena ZIntPK velja prepoved poslovanja iz prvega in tretjega odstavka tega člena tudi za ožje dele občine (vaške, krajevne, četrtne skupnosti), ki imajo lastno pravno subjektiviteto, če je občinski funkcionar (npr. občinski svetnik) član sveta ožjega dela občine ali če se posamezen posel lahko sklene le z njegovim soglasjem.

Iz 4. odstavka 35. člena tako zgolj izhaja, da četrtna skupnost, ki je samostojna pravna oseba, ne sme sklepati poslov (naročati blaga, storitev ali gradenj) s poslovnim subjektom, s katerim je na zgoraj opisani način (prvi odstavek 35. člena) povezan član sveta četrtne skupnosti, če je član sveta četrtne skupnosti hkrati tudi občinski funkcionar (župan, podžupan ali občinski svetnik) ali če je ta član povezan (npr. kot družinski član) s katerim od funkcionarjev občine, ki morajo morda dati soglasje k sklenitvi pogodbe (v določenih primerih mora skladno z Zakonom o lokalni samoupravi k poslom četrtnih skupnosti namreč dati soglasje župan občine). Če član sveta četrtne skupnosti ni občinski funkcionar oz. ni družinsko povezan z občinskim funkcionarjem, ki bi moral dati soglasje k pogodbi, prepovedi ni.

(Odgovor z dne 19.9.2013, št. 06241-1/2013-121)

Sprašujete, ali se storjene kršitve 35. člena ZIntPK štejejo za korupcijo oziroma ali spadajo pod definicijo korupcije po 1. točki 4. člena ZIntPK, ter ali se smejo kršitve 35. člena ZIntPK imenovati koruptivna dejanja oziroma korupcija?

Prvi odstavek 35. člena ZIntPK določa, da organ ali organizacija javnega sektorja, ki je zavezan postopek javnega naročanja voditi skladno s predpisi, ki urejajo javno naročanje, ali izvaja postopek podeljevanja koncesij ali drugih oblik javno-zasebnega partnerstva, ne sme naročati blaga, storitev ali gradenj, sklepati javno-zasebnih partnerstev ali podeliti posebnih ali izključnih pravic s subjektom, v katerih je funkcionar (občinski svetnik, podžupan, župan), ki pri tem organu ali organizaciji opravlja funkcijo, ali njegov družinski član (npr. brat) v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot pet (5%) odstotnem deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Pogodbe, sklenjene v nasprotju s 35. členom ZIntPK, so skladno z izrecno določbo sedmega odstavka 35. člena ZIntPK, nične.
ZIntPK pa omejitve poslovanja širi tudi na določen čas po tem, ko je funkcionarju prenehala funkcija v organu, ki nastopa kot potencialni naročnik ali sopogodbenik subjekta, s katerim je povezan ta funkcionar.

Kar se tiče korupcije, ZIntPK ta pojem opredeljuje kot vsako kršitev dolžnega ravnanja uradnih in odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega. Za koruptivno ravnanje po ZIntPK morata biti torej izpolnjena dva elementa, in sicer:
1. kršitev dolžnega ravnanja uradnih in odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju (npr. kršitev zakona (npr. 35. člena ZIntPK) in drugih podzakonskih aktov, internih aktov itd.) in
2. povod kršitve dolžnega ravnanja je neposredno ali posredno obljubljena, ponujena ali dana oziroma zahtevana, sprejeta ali pričakovana korist za uradno osebo oziroma odgovorno osebo ali za koga drugega.

Pri vseh ravnanjih, ki jih dojemamo kot korupcijo, je tako bistven “koruptivni namen”. O takšnem namenu govorimo, ko je korist obljubljena ali dana z namenom, da bi vzpodbudila ali nagradila kršitev dolžnega ravnanja oziroma ko je korist sprejeta za poplačilo dolžnega ravnanja.

Na podlagi navedenega je zaključiti, da vsak namerni obid zakona (npr. obid določb ZIntPK o omejitvah poslovanja) lahko izpolnjuje znake korupcije, kot jo opredeljuje ZIntPK, in lahko takšno ravnanje poimenujemo tudi koruptivno ravnanje (primeri: deležniki v postopku poslovanja preučijo vse možnosti, da bi se posel lahko sklenil (sprememba lastništva oziroma odstop funkcionarja) in bi tako lahko prišlo do namernega obida zakonskih določb o omejitvah poslovanja; funkcionar, ki sodeluje v postopku javnega naročanja oziroma ravna na način, ki bi bil v korist njegovemu družinskemu članu oziroma njegovemu podjetju (npr. pridobival informacije na občini ipd.), itd.).

Na tem mestu še opozarjamo, da institut omejitev poslovanja predstavlja ukrep oziroma metodo, primarno preprečevanju korupcije, saj se pred porabo, motivirano z zasebnimi interesi, varujejo domača javna sredstva in evropska sredstva, namenjena slovenskim subjektom. Pravila omejitev poslovanja so namenjena predvsem temu, da se v vseh faza odločanja o sklenitvi določenega posla ali drugi obliki dodeljevanja javnih sredstev popolnoma oziroma v največji možni meri izločijo formalni in neformalni vplivi funkcionarjev, ki imajo nad sklenitvijo posla zasebni interes. Njihovo neposredno ali posredno poslovanje z javnim sektorjem preko zasebnega prava sistemsko ni primerno in po naravi predstavlja visoko korupcijsko tveganje.

(Odgovor z dne 13.9.2013, št. 06241-1/2013,119)