Občina je določenemu podjetju podelila koncesijo za opravljanje zimske službe. Občani opažajo, da sedaj pluženje za to podjetje (koncesionarja) izvaja sin podžupana te občine, ki ima registrirano s.p., občasno pa tudi sam podžupan te občine. S sklenitvijo koncesijske pogodbe je občina naredila nekakšen »obvod« in se na ta način očitno poizkusila izogniti določbam ZIntPK. Pred tem je namreč občina sklenila pogodbo za pluženje lokalnih cest direktno s podjetjem v lasti sina podžupana, zaradi česar je komisija to ravnanje spoznala za koruptivno, pogodbo pa razglasila za nično. Ali opravljanje zimske službe s strani zgoraj navedenih oseb ustreza definiciji korupcije oz. pomeni koruptivno dejanje funkcionarjev občine?

Komisija je vaše vprašanje presojala z vidika določb ZIntPK, ki urejajo omejitve poslovanja. Institut omejitev poslovanja ureja prvi odstavek 35. člena ZIntPK, ki določa, da so vsi posli, sklenjeni na podlagi postopkov oziroma vsako pridobivanje sredstev, ki pomeni javno naročanje, javno-zasebno partnerstvo, podeljevanje koncesij, podeljevanje posebnih in izključnih pravic med občino in njenim funkcionarjem ali njegovim družinskim članom prepovedani, če je funkcionar ali njegov družinski član v subjektu udeležen kot poslovodja, član poslovodstva ali zakoniti zastopnik ali je neposredno ali preko drugih pravnih oseb v več kot 5% deležu udeležen pri ustanoviteljskih pravicah, upravljanju ali kapitalu. Prepoved velja tudi za poslovanje organa oziroma organizacije javnega sektorja s funkcionarjem ali njegovim družinskim članom kot fizično osebo.
V primeru, ki ga navajate, glede na posredovane podatke predpostavljamo, da sin podžupana oz. podžupan opravlja delo kot t.i. podizvajalec koncesionarja. Komisija meni, da se pri poslovanju s podizvajalci vzpostavijo omejitve poslovanja skladno s 35. členom ZIntPK, kadar podizvajalec vstopi v plačniški in s tem poslovni odnos z organom, v katerem poslovodja ali družbenik podizvajalca opravlja javno funkcijo. Neposredni denarni tok po oceni komisije pomeni, da obstaja poslovni odnos v smislu 35. člena ZIntPK tudi med naročnikom (občino) in podizvajalcem, zato se tudi med tema dvema subjektoma vzpostavijo omejitve poslovanja. Podizvajalec namreč dejansko nastopa skupaj z izvajalcem kot pogodbena stranka, kar pa pomeni, da tudi podizvajalec posluje z občino. V smislu 35. člena ZIntPK je v navedenem primeru podana prepoved poslovanja med občino in subjektom, katerega lastnik je občinski funkcionar ali njegov družinski član in ki izvaja dela oz. storitve za občino kot podizvajalec. Pogodbe sklenjene v nasprotju s 35. členom ZIntPK, so skladno z določbo sedmega odstavka 35. člena ZIntPK, nične.
Glede na opisane okoliščine menimo, da pogodbe s koncesionarjem, ki je izbral za podizvajalca subjekt, za katerega veljajo omejitve poslovanja v razmerju do organa (občine) ni dovoljeno skleniti, saj bi bila tovrstna pogodba že po samem ZIntPK nična. Lahko pa občina sklene pogodbo s ponudnikom, pod pogojem, da si za podizvajalca izbere drug subjekt, za katerega ne veljajo omejitve poslovanja v razmerju do te občine. V kolikor dela dejansko izvaja podjetje za katerega veljajo omejitve poslovanja, pa v pogodbi ni evidentirano kot podizvajalec, ocenjujemo, da lahko gre v konkretnem primeru za kršitev Zakona o javnem naročanju, lahko pa tudi za obid ZIntPK, ki lahko izpolnjuje tudi znake korupcije po tem zakonu. Vendar pa o tem ni mogoče sklepati na splošno in vnaprej, ampak le ob preučitvi vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera.

Odgovor z dne 04.02.2013 št. 06241-1/2013-28